광주고등법원2023.12.21.선고2023노203판결

[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)]

광주고등법원

제1형사부

판결

사건: 2023노203 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)
피고인: A
항소인: 쌍방
검사: 주재현(기소), 윤중현(공판)
변호인: 법무법인 오현
담당변호사 고운형
원심판결: 광주지방법원 장흥지원 2023. 5. 2. 선고 2022고합34광주지방법원 장흥지원 2023. 5. 2. 선고 2022고합34 판결
판결선고: 2023. 12. 21.

주문

원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 4년에 처한다.
피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인에게 아동·청소년 관련기관등과 장애인관련기관에 각 5년간 취업제한(운영 및 사실상 노무제공 금지 포함)을 명한다.

이유

1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 및 법리오해
이 사건 당시 피해자는 정신적 장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사할 수 없거나 행사하기 곤란한 정도의 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있지 않았고, 설령 피해자에게 그러한 정도의 정신장애가 있었다고 하더라도 피고인은 이를 인식하지 못하였다. 따라서 피고인이 피해자에게 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다고 하더라도 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제6조 제4항의 장애인준강간죄는 성립하지 않는다. 그런데도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 관련 법리
성폭력처벌법 제6조 제4항에서의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애’란 같은 조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항, 제6항의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애’와 같은 의미로서 ‘신체적인 기능이나 구조 등 또는 정신적인 기능이나 손상 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 상태’를 의미하고, ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음’이라 함은 신체적인 또는 정신적인 장애 그 자체로 항거불능 또는 항거곤란의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체적인 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하며, 이를 판단함에 있어서는 피해자의 신체적 또는 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다.
특히 ‘정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태’에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서 특성이나 의사소통 능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지를 신중히 판단하여야 한다.
이와 같이 피해자가 피고인을 상대로 성적 자기결정권을 행사할 수 없거나 행사하기 곤란한 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 여부는 피해자의 장애 정도와 함께 다른 여러 사정들을 종합하여 범행 당시를 기준으로 판단해야 하는 것이고, 피해자의 장애가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도인지 여부가 절대적인 기준이 되는 것은 아니다. 그리고 이를 판단함에 있어서는 장애와 관련된 피해자의 상태는 개인별로 그 모습과 정도에 차이가 있다는 점에 대한 이해를 바탕으로 해당 피해자의 상태를 충분히 고려하여야 하고 비장애인의 시각과 기준에서 피해자의 상태를 판단하여 ‘장애로 인한 항거불능 또는 항거곤란 상태’에 해당하지 않는다고 쉽게 단정해서는 안 된다.
한편 위 범죄는 피해자의 항거불능 또는 항거곤란 상태를 ‘이용하여’ 간음한 경우를 처벌하고 있는데, 여기서 ‘이용하여’는 피고인이 피해자의 항거불능 또는 항거곤란 상태를 인식하고 이에 편승하여 간음행위에 나아가는 것을 의미한다(대법원 2022. 11. 10. 선고 2020도13672 판결).
나. 구체적인 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피해자는 성폭력처벌법 제6조 제4항에서 말하는 ‘정신적인 장애’를 가진 사람으로서 이 사건 당시 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 원치 않는 피고인의 성적 침해행위에 대하여 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 곤란한 상태, 즉 성적 자기결정권을 제대로 표현․행사하지 못하는 상태에 있었다고 인정할 수 있고, 피고인은 미필적으로나마 피해자가 이러한 상태에 있음을 인식하면서도 이에 편승하여 피해자를 간음하려 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결은 정당하고, 여기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
① 피해자는 2012. 3.경 허혈성 뇌경색이 발병하여 2013. 5. 21. L 병원에서 뇌병변 장애 진단을 받았고(증거기록 119쪽), 이 사건으로부터 약 8일 후인 2022. 2. 28.부터 2022. 3. 29.까지 M병원에서 ‘남편의 사망과 남편 지인의 성폭행으로 인한 극심한 불안, 우울증상’을 원인으로 지속적인 면담 및 약물치료를 받았는데(증거기록 증거기록 95쪽), M병원은 2022. 3. 20. 피해자에 대하여 ‘장애 원인과 발생시기 미상의 지적장애 상태’에 있다는 내용의 장애 정도 심사용 진단서를 발급하였다(증거기록 120쪽). 피해자에 대한 2022. 5. 17.자 임상심리학적 평가보고서에 의하면(증거기록 187 내지 191쪽), 피해자는 증상파악을 위한 면담 및 인지·사회성·정서기능 검사 당시 검사자의 질문을 이해하지 못해 쉬운 어휘로 표현해야 했고, 의사표현력이 미흡한 수준이었으며, 수검 시 검사 과제를 이해하지 못해 반복적인 설명이 필요하였고, 차례를 기다리지 못하고 충동적으로 수행하려는 행동이 관찰되었으며, 전반적인 지적 능력은 IQ 58(정신연령 8세 2개월 수준), SQ(사회지수) 50(사회연령 7세 0개월)로 평가되었다. 피해자는 위와 같은 자료들을 바탕으로 2022. 5. 26. 전라북도 군산시장으로부터 ‘지적장애 심한 장애(지능지수 56인 상태로 지능지수가 50 이상 70 이하인 사람으로 교육을 통한 사회적 직업적 재활이 가능한 사람)’에 해당한다는 내용의 장애정도 결정을 받았고(증거기록 204쪽), 2022. 6. 2. ‘지적장애/장애의 정도가 심한 장애인’ 장애인증명서를 발급받았다(증거기록 186쪽). 피해자의 병력, 장애의 내용과 정도, 피해자가 지적장애 진단을 받게 된 경위 등에 비추어 보면, 피해자는 위와 같이 지적장애 진단을 받은 날과 시기적으로 인접한 이 사건 당시는 물론 그 이전의 상당한 기간 동안 지적장애 상태에 있었을 것으로 추단된다.
② 피해자는 당심 법정에서 ‘피해자가 아픈 뒤로는 마을 주민들이 피해자를 “모질이”라고 불렀다. 피해자는 아프기 전에는 운전을 하였으나 아픈 뒤로는 운전을 할 수 없으며, 혼자 버스를 타는 것이 어려워 버스 타는 것을 배우고 있는데 가끔은 성공하기도 하지만 가끔은 어렵고, 피해자의 딸이 용돈을 입금하는 통장을 확인하지 못하여 피해자가 거주하는 쉼터의 원장님이 그 통장을 관리하고 있으며, 그 통장에 연결된 카드를 사용하는데 주로 껌이나 과자를 사 먹는 데 사용한다’고 진술하였다. 이러한 진술내용에 당심 법정에서 확인할 수 있는 피해자의 행동이나 언어표현, 말투 등이 같은 나이의 일반적인 성인과는 다르고 어린아이와 유사하다는 사정을 보태어 보면, 피해자의 지적능력은 실제로도 앞서 살핀 임상심리학적 평가보고서에서 평가된 바와 같이 정신연령 약 8세 수준을 크게 넘지 않는 것으로 볼 수 있다.
한편 피해자는 당심 법정에서 피고인의 구체적인 행동 및 범행 당시 자신이 느꼈던 감정에 관하여 ‘(피고인이) 그냥 모가지를 콱 눌러버렸다고. 이렇게 아프게. 같이 조금 옆에 비켜있는 상태에서, 그래서 나를 힘으로 확 눌러버리니까 힘이 없어서 자빠질 뻔하고 휘청했어. 때리지는 않고 무서웠어요. 소리 지르려는 말이 안 나와. 곧장 떨었어. (피고인이) 말은 안 하고 바로 내 입에다가 (성기를) 집어넣었어’, ‘피고인이 목에다가 거시기를 넣어버려서 그 다음에는 그냥 감각이. 그 뒤로는 아무 생각이 없었어. 조금 무서웠어요’, ‘피고인은 원래부터 무서운 사람이에요. 각시한테 소리 지르고 그래요. 뭐라고 그래요. 내가 들었어. 그러니까 무서워. 무서운 사람이라고 소문났어. 그날도 무서웠고, 더 무서웠어’라고 증언하였고, 수사기관에서도 ‘속이 상하더라고. 너무 속상했어. 창피하고’, ‘벌레가 기어다니는 느낌이었어 창피하고 수치스럽더만’, ‘(“피고인이 혹시 무섭게 행동한 거 있었어요”라는 질문에) 좀 무섭게...그거 원래 성질이 좀 있어. 욱하는 성질이 있어. 각시에게 성질을 내’라고 진술하였다. 이에 의하면, 피고인은 이 사건 범행 과정에서 피해자의 몸이 휘청거릴 정도의 상당한 유형력을 행사하였고, 피해자는 평소 피고인을 무서운 사람으로 인식하였을 뿐만 아니라 이 사건 당시에도 피고인의 행동에 대해 상당한 두려움을 느꼈음을 알 수 있다.
또한 피해자는 수사기관 및 당심 법정에서 일관하여 이 사건 범행 당시 상황에 대해 ‘당시 병원에 있던 남편이 위독하여 임종을 앞두고 있는 상태였다. 그래서 자녀들이 저녁에 장례식장에서 집으로 오면 추울까봐 그날 오후 피고인에게 기름을 배달해 달라고 전화를 했다. 피고인이 그날 저녁 7시~8시경 집으로 기름을 배달하러 왔고, 자신은 주유량을 확인하기 위해 피고인의 옆에서 기름통을 보고 있었다. 피고인이 형님(피해자의 남편을 의미한다) 수술이 잘 됐냐고 물어봐서 “지금 위독하다. 안 좋다. 속상하다”고 했는데 갑자기 피고인이 자신의 어깨 쪽으로 손을 올리면서 가슴을 만지고 자신의 옷을 올리면서 가슴을 빨았으며, 자신의 입에 성기를 넣고 자신의 음부에 손가락을 넣었으며, 피고인이 바지를 내린 상태에서 자신을 간음하려고 하다가 발기가 되지 않는다는 식으로 말하면서 가버렸다’고 진술하였다. 피고인도 수사기관에서 ‘피해자의 유방을 만지고 성기를 삽입하려고 하기까지 4분 정도밖에 되지 않은 것 같고, 순간 귀신에 홀린 것처럼 순식간에 일어난 일’이라고 진술하였다. 이에 의하면, 이 사건 당시 피해자는 이 사건 당시 남편의 임종을 앞두고 있어 정신적․심리적으로 불안정한 상태에 있었고, 이 사건 범행은 피고인과 피해자가 그러한 피해자 남편의 건강상태에 관한 대화를 나누다가 갑자기 그리고 순간적으로 행해진 것임을 알 수 있다.
이러한 사정들을 종합하면, 피해자는 지적장애로 인하여 판단능력이나 문제해결능력이 제한된 상태에서 피고인에 대한 두려움과 임종을 앞둔 피해자의 남편으로 인한 정신적․심리적 불안정성까지 더해지게 되자 자신은 원하지 않으면서도 순간적으로 일어난 피고인과의 성적 침해행위에 대해 제대로 저항할 수 없었던 것으로 보일 뿐이고, 피고인이나 변호인의 주장과 같이 피고인의 성적 행위에 암묵적으로라도 동의하였다거나 성적 자기결정권을 실질적으로 행사한 결과 피고인의 성적 행위에 응한 것으로는 보이지 아니한다.
③ 피해자가 해바라기센터에서 진술하는 모습을 촬영한 CD영상 및 당심 법정 증언 시에 확인할 수 있는 피해자의 외양, 제스처나 행동, 같은 나이의 일반적인 성인 여성을 기준으로 볼 때 표준적이지 않은 언어표현, 말투, 부자연스러운 눈 마주침 등에 비추어 보면, 일반적인 사고력을 가진 성인이라면 피해자에게 지적장애가 있음을 외관상으로도 쉽게 파악할 수 있었을 것으로 보인다.
실제로도 피고인은 수사기관에서 피해자를 같은 동네 형수로 알고 지낸지 25년 이상 되었다고 하면서 ‘몇 년 전인지는 모르겠지만 형수(피해자)가 아팠다. 아픈 이후 거동이 힘들어 보였다. 아픈 후에는 걷는 모습이나 말을 할 때 같은 말을 여러 번 반복한다든지 말이 어눌하고, 한쪽 손이 굽어진 듯한 모습으로 전과는 약간 다르고 이상했다’고 진술하기도 하였다.
피해자 역시 당심 법정에서 ‘피해자에게 장애가 있다는 사실을 피고인이 알고 있었다’고 진술하면서 그 이유로 ‘피고인은 피해자가 피해자 남편과 함께 있을 때는 피해자에게 좋은 말을 하였으나 피해자 혼자 있을 때는 피해자에게 반말을 하였고, 피해자가 (장애를 가지기 전에) 운전을 할 때는 피해자에게 잘 대해 주었는데 (장애를 가진 후에) 운전을 못하게 된 뒤로는 피해자를 좋게 대하지 않았다’고 진술하였다. 또한, 앞서 살핀 바와 같이 피해자의 진술에 의하면 피해자가 뇌병변 장애로 지적능력이 저하된 후에는 마을 주민들이 피해자를 “모질이”라고 불렀다는 것이므로, 같은 동네에 거주하는 피고인 역시 이러한 사정을 알 수 있었다.
더욱이 이 사건 범행은 피고인이 평소 기름을 배달하거나 피해자가 피고인의 주유소에서 기름을 넣을 때 외에는 개인적으로 피해자를 만나거나 연락한 적이 없음에도(증거기록 1,713쪽), 외부에서 현장을 목격할 가능성이 있는 피해자의 집 뒷마당에서 피해자의 옷을 들어 올려 가슴을 빨고 피해자의 입에 성기를 넣고, 피해자의 음부에 손가락을 넣고 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자를 간음하려 한 것인데, 피고인의 이러한 일련의 대담한 행동은 피고인이 당시 피해자가 정신적 장애로 인하여 제대로 된 반항이 불가능하거나 곤란한 상태에 있었다는 점을 인식하지 못하였다면 감행하기 어려운 것들이다.
이러한 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자가 성적 자기결정권을 실질적으로 표현․행사할 수 없거나 곤란한 상태에 있음을 미필적으로라도 인식하면서 이에 편승하여 이 사건 범행에 나아갔다고 봄이 타당하다.
3. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단
가. 피고인에게는 동종범죄로 처벌받은 전력이나 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인이 원심에서 피해자를 위하여 2,000만 원을 형사공탁한 점은 유리한 정상이다.
나. 그러나, ○ 이 사건 범행은 피고인이 정신적인 장애로 인하여 범행에 취약한 피해자의 항거불능 또는 항거곤란 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다가 미수에 그친 것으로, 피고인은 그 범행 과정에서 피해자의 입에 자신의 성기를 넣고 피해자의 음부에 자신의 손가락을 넣었으며 피해자의 어깨나 머리 부분을 힘으로 누르는 등 상당한 유형력도 행사하였는바, 그 범행 경위와 구체적인 내용, 행위 태양, 결과 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하다. ○ 피해자는 남편의 임종이 임박한 상태에서 남편의 동네 후배로 알고 지내던 피고인으로부터 이 사건 범행을 당하여 극심한 정신적 충격과 성적 수치심을 느낀 것으로 보인다. ○ 비록 간음행위는 피고인이 발기가 되지 않아 미수에 그쳤으나, 이 사건 범행에 포함된 2회의 유사강간행위는 이미 기수에 이르렀고, 대법원 양형위원회 양형기준에 의하면 장애인준유사성행위에 대한 권고형은 특별양형인자가 없는 경우 징역 4년~7년이다. ○ 그런데도 피고인은 당심에 이르러 자신의 범행을 부인하면서 잘못을 반성하지 않고 있고, 피해자가 민감하게 여길 수 있는 피해사실을 피해자의 주변 사람 등에게 알려 2차 가해행위를 하였으며, 피해자 및 그 가족은 그로 인한 정신적 고통 등을 호소하면서 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다.
다. 위와 같은 양형요소들 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 건강상태, 이 사건 각 범행의 경위와 내용, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하면, 원심의 형은 가벼워서 부당하다고 판단된다. 그러므로 검사의 양형부당 주장은 이유 있고, 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으나 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제6조 제4항, 제1항, 형법 제297조, 유기징역형 선택
1. 정상참작 감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(앞서 든 피고인에게 유리한 정상을 참작)
1. 이수명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문
1. 공개·고지명령의 면제
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 선고 및 신상정보등록과 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 어느 정도 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 이 사건 범죄사실에 비추어 피고인의 신상정보가 공개․고지될 경우 피해자의 신상까지 노출될 우려가 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 사회적 유대, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.)
1. 취업제한명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월~15년
2. 양형기준의 미적용: 이 사건 범행은 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다.
3. 선고형의 결정
앞서 항소이유에 관한 판단 제3항에서 본 제반 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.
신상정보 등록 및 제출의무
등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출하여야 한다.

판사 박혜선(재판장) 한상술 김한울