광주고등법원2024.11.19.선고2023노510,2024노222판결

[마약류관리에관한법률위반(향정)·마약류관리에관한법률위반(대마)]

광주고등법원

제3형사부

판결

사건: 2023노510, 2024노222(병합)
가. 마약류관리에관한법률위반(향정)
나. 마약류관리에관한법률위반(대마)
피고인: 1. 가. 나.A
2. 가. 나.B
3. 가.C
4. 가.D
항소인: 피고인 A(제1, 2 원심판결에 대하여)
피고인 B(제1 원심판결에 대하여)
피고인 C, D(제2 원심판결에 대하여)
검사(제1 원심판결에 대하여)
검사: 윤신명, 이현주(기소), 박대범(공판)
변호인: 법무법인 이노센스(피고인 A을 위하여)
담당변호사 H
변호사 I(피고인 B을 위하여)
변호사 J, 강지인(피고인 A, C를 위하여)
변호사 L(피고인 D을 위한 국선)
원심판결: 1. 광주지방법원 2023. 11. 10. 선고 2023고합247, 2023고합252(병합)광주지방법원 2023. 11. 10. 선고 2023고합247, 2023고합252(병합) 판결
2. 광주지방법원 2024. 5. 10. 선고 2023고합640광주지방법원 2024. 5. 10. 선고 2023고합640 판결
판결선고: 2024. 11. 19.

주문

제1, 2 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분과 제2 원심판결 중 피고인 C에 대한 부분을 모두 파기한다.
피고인 A을 징역 5년 6개월에, 피고인 C를 징역 10개월에 각 처한다.
피고인 A에 대하여 80시간의 약물중독 재활교육 프로그램 이수를 명한다.
피고인 A으로부터 압수된 케타민 39.7g(2023고합247 사건의 증 제5호), 엑스터시 141정(같은 증 제6호), 대마 씨앗 53개(같은 증 제7호), 전자저울 2개(같은 증 제10호), 사용하지 않은 소분용 비닐 지퍼 백(케타민 보관용) 6팩(같은 증 제11호), 검정 테이프 1개(같은 증 제12호)를 각 몰수한다.
피고인 A으로부터 32,480,000원을 추징하되, 그중 2,830,000원은 B과 공동하여 추징하고, 추징금 상당액의 가납을 명한다.
피고인 C로부터 280,000원을 추징하고, 추징금 상당액의 가납을 명한다.
피고인 C에 대한 이 사건 공소사실 중 2022. 10. 19.자 케타민 매도의 점, 2022. 10. 30.자 엑스터시 매도의 점 및 2022. 11. 14.자 엑스터시 매도의 점은 각 면소.
피고인 B, D의 항소와 검사의 피고인 B에 대한 항소를 모두 기각한다.

이유

1. 항소이유의 요지
가. 피고인 A(양형부당)
제1, 2 원심판결 중 가장 중한 범죄인 마약류 밀수 범죄는 사실관계가 같고 단일한 범의로 이루어졌다고 볼 여지가 있는 점, 피고인 A은 적극적으로 수사협조를 한 점, 단약의 의지가 강한 점 등을 참작하면, 제1, 2 원심의 형(제1 원심판결 : 징역 5년 등, 제2 원심판결 : 징역 3년 등)은 무거워서 부당하다.
나. 피고인 B
1) 사실오인 내지 법리오해(제1 원심판결 범죄사실 제1의 다., 라.항)
가) 피고인 B은 피고인 A이 엑스터시, 케타민을 밀수한다는 사실은 알고 있었지만, 피고인 A으로부터 마약류를 매수하여 투약하려고 하였을 뿐 피고인 A의 엑스터시, 케타민 밀수입 범행을 공모하거나 그 실행행위에 가담한 사실이 없다.
나) 피고인 B은 피고인 A으로부터 건네받은 엑스터시 30정의 대부분을 투약하였고, 그중 일부는 약에 취한 상태에서 클럽에서 잃어버렸다. 피고인 B은 엑스터시 30정을 2023. 4. 4. 이른바 '던지기' 수법으로 매도한 사실이 없음에도 수사관의 추궁에 허위진술을 하였다.
2) 양형부당
피고인 B이 초범인 점 등을 참작하면, 제1 원심의 형량(징역 4년 등)은 무거워서 부당하다.
다. 피고인 C
1) 사실오인 내지 법리오해(제2 원심판결 범죄사실 제2의 나., 다., 라.항)
피고인 C는 이 사건과 따로 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 3년 등을 선고받아 2024. 5. 8. 그 판결이 확정되었다. 제2 원심판결이 유죄로 인정한 범죄사실 제2의 나,, 다., 라.항은 위 유죄 확정판결의 범죄사실과 같은 일시에 동일한 대금으로 거래된 동일 마약류에 관한 것이다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제326조 제1호에 따른 면소 또는 형사소송법 제327조 제3호에 따른 공소 기각 판결이 선고되어야 한다.
2) 양형부당
피고인 C가 자백하고 반성하고 있는 점, 수사기관이 인지하지 못하고 있던 여죄를 자백하고, 공범자들 및 자신으로부터 마약을 구매한 자들에 대하여 적극적으로 진술하는 등 수사에 협조한 점, 피고인 C는 마약 밀수 범행에서 단순한 역할만을 담당한 점, 피고인 C가 범죄의 대가로 얻은 이익은 용돈 명목으로 받은 수십만 원에 불과한 점 등을 참작하면, 제2 원심이 선고한 형(징역 1년 6개월 등)은 무거워서 부당하다.
라. 피고인 D(양형부당)
피고인 D이 자신의 잘못을 인정하고 깊이 반성하고 있는 점, 피고인 D이 수사 초기부터 범행 일체를 자백하고 소변과 모발검사에도 적극적으로 협조한 점, 피고인 D은 피고인 A이 나눠준 엑스터시를 수수하기만 했을 뿐 실제 투약하지 않은 점, 피고인 D이 마약을 접한 이후 우울장애와 수면장애에 시달리고 있어 단약의 의지가 강한 점 등을 참작하면, 제2 원심의 형(징역 10개월, 집행유예 2년 등)은 무거워서 부당하다.
마. 검사
1) 사실오인 내지 법리오해(제1 원심판결 중 피고인 A에 대한 무죄 부분)
제1 원심은 피고인 A에 대한 공소사실 중 'M에게 2022. 6. 하순 ~ 7. 초순 엑스터시 2정을 건넸다는 부분과 2023. 3. 하순 엑스터시 1정을 건넸다'는 부분에 대하여 피고인 A의 자백을 보강할 증거가 없다고 판단하였으나, 피고인 A으로부터 직접 엑스터시를 수수한 사실이 있는 피고인 D의 진술로서 피고인 A의 자백이 가공의 것이 아니라는 점을 충분히 인정할 수 있다.
2) 제1 원심판결의 피고인 A, B에 대한 양형부당
제1 원심의 형(피고인 A : 징역 5년 등, 피고인 B : 징역 4년 등)은 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 제1, 2 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분에 관한 직권판단
항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.
1) 피고인 A에 대하여 제1, 2 원심판결이 각 선고되어 피고인 A이 제1, 2 원심판결에 대하여 각 항소하였고, 이 법원은 각 항소 사건에 대하여 병합심리 결정을 하였다. 그런데 제1, 2 원심판결 중 피고인 A의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형을 선고하여야 하므로 제1, 2 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
2) 또한 검사는 이 법원에서 ①2023고합247 사건 공소사실 제2의 다.항 중 '<주소>에 있는 S클럽에서 N에게' 부분을 '<주소>, T 오피스텔에서 D에게'로, ②2023고합247 사건 별지 범죄일람표(5) 중 순번 1, 4의 장소 란의 '<주소> S클럽'을 각 '<주소>, T 오피스텔'로, 수수자 란의 'M'을 각 'D으로 각 변경하고, ③순번 2, 3, 5의 장소 란을 '<주소> S 클럽'으로 각 정정하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이러한 점에서도 제1 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
다만 위와 같은 직권 파기사유가 있음에도 불구하고 제1, 2 원심판결 중 피고인 A 부분에 대한 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 이에 관하여 살펴본다.
나. 검사의 피고인 A 부분에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
1) 이 부분 공소사실 요지
피고인 A은 2022. 6. 하순 ~ 7. 초순 일자 불상 무렵 <주소>, T 오피스텔에서 D에게 엑스터시 2정을 건네주어 이를 수수하고, 2023. 3. 하순 일자 불상 새벽 무렵 <주소>, T 오피스텔에서 D에게 엑스터시 1정을 건네주어 이를 수수하였다.
2) 제1 원심의 판단
제1 원심은 피고인 A이 이 부분 공소사실에 관하여 자백하고 있으나, 2023고합247 증거기록 770면부터 810면까지의 피고인 A과 D(가명 M, 이하 'D'이라고 통일하여 칭한다) 사이의 카카오톡 대화 내역[2023고합247 증거목록 순번 75 수사보고서(A으로부터 압수한 휴대폰[증2] 분석)-마약류 매매 정황 확인]은 그 대화 시기나 대화 내용에 비추어 볼 때, 엑스터시 수수에 관한 이 부분 공소사실을 인정할 만한 보강증거라고 볼 수 없고, 피고인 A이 이 부분 공소사실 기재와 같이 엑스터시를 건네주었다는 점을 뒷받침할 증거가 없다는 이유로, 피고인 A의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
3) 이 법원의 판단
형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는데 있어서 증거로 쓸 수 있고 그에 대한 보강증거의 요부는 법관의 자유심증에 맡겨져 있다(대법원 1985. 3. 9. 선고 85도951 판결 참조).
원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 D은 이 법정에서 피고인 A으로부터 엑스터시를 수수하였다고 진술하여 공소사실과 부합하는 내용으로 자백하고 있는 점, 피고인 D은 수사 과정에서 "피고인 A으로부터 엑스터시 2정을 교부받은 정확한 날짜는 기억나지 않으나, 피고인 A의 집에서 2회에 걸쳐 엑스터시를 3정 수수한 것은 분명하다"는 취지로 진술한 점(2023고합247 추가증거기록 901쪽), 피고인 D의 위 진술은 피고인 A과 피고인 D 사이의 카카오톡 메시지 대화 내용 등에 의하여 뒷받침되는 점, 피고인 D의 위 진술이 기억이 왜곡되거나 흐려진 상태에서 이루어졌다고 볼 사정이 없을뿐더러 이 사건의 경위, 피고인 A과 피고인 D의 관계 등에 비추어 볼 때, 피고인 D에게 사실과 다른 내용을 진술하거나 피고인 A에게 불리한 진술을 할 만한 동기가 있다고 보이지도 않으므로 피고인 D의 진술은 신빙성이 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 이 부분 공소사실 기재와 같이 ①2022. 6. 하순 ~ 7. 초순 일자 불상 무렵 피고인 A의 집에서 D에게 엑스터시 2정을 건네주어 이를 수수하였고, ②2023. 3. 하순 일자 불상 새벽 무렵 피고인 A의 집에서 D에게 엑스터시 1정을 건네주어 이를 수수한 사실이 인정된다. 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.
다. 피고인 B의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
1) 엑스터시, 케타민 밀수입의 점에 관하여(제1 원심판결 범죄사실 제1의 다.항)
가) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 참조), 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 참조).
나) 제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 B이 피고인 A과 공모하여 2023고합247 판시 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 엑스터시 238정 및 케타민 약 42.9g를 밀수입한 사실을 충분히 인정할 수 있다.
(1) 엑스터시와 케타민 수입 범행은 마약류가 지상에 반입되는 순간 기수에 이르기는 하나, 마약류 수입 범행의 궁극적인 목표라고 할 수 있는 수입된 엑스터시와 케타민의 국내 유통을 위해서는 그 마약류를 국내에서 판매하는 공범의 존재가 필수적이다.
(2) 피고인 A은 수사 과정에서 "이 사건 밀수입 범행은 피고인 B과 사전에 공모하였고, 제가 엑스터시 및 케타민을 한국에 밀수입하면 피고인 B이 국내에서 판매를 담당하기로 하였다"는 취지로 자백하였고, 피고인 B과 이 사건 엑스터시와 케타민을 밀수입하게 된 경위, 수익금 분배 조건 등에 관하여 구체적으로 진술하였다. 피고인 B의 수사기관에서의 진술도 피고인 A의 진술 내용과 일치한다. 피고인 A은 자신이 직접 경험하여 기억하고 있는 사실과 피고인 B으로부터 전해 들어서 알고 있는 사실을 명확하게 구분하여 진술하였고, 자신의 형사사건에서 유리한 결과를 끌어내기 위해 피고인 B에 대하여 허위진술을 하는 것으로 보이지는 않는다.
(3) 피고인 B은 피고인 A이 베트남에서 엑스터시 20정을 매수하고 그중 엑스터시 2정을 투약한 뒤 남은 18정을 2023. 2. 28. 밀수입하는 범행에 동행하였다[2023고합247 별지 범죄일람표(2) 순번 2 기재 범행]. 피고인 B은 수사 과정에서 "A이 이전부터 베트남에서 엑스터시와 케타민을 몇 차례 밀수해 왔다는 것을 알고 있었는데, A이 2023. 2. 초순 '베트남에서는 엑스터시가 싸다'고 말하자 A에게 '한국에 가지고 와서 팔아보자'고 제안하였고, 이에 A이 마약을 밀수해 오면 자신이 판매를 담당하기로 했으며 수익은 5:5로 나눠 준다고 했다"는 취지로 진술하였다(2023고합247 증거기록 제1권 507, 919, 937쪽). 또한 피고인 B은 본인이 직접적인 밀수입 행위를 담당하지 않은 이유에 대하여 "제가 이전에 마약 범행으로 조사받은 적이 있어 공항을 갈 때 자꾸 세관에서 걸리자, A이 밀수행위를 하기로 했다"는 취지로 진술하기도 하였다(2023고합247 증거기록 제1권 508쪽).
(4) 피고인 B과 피고인 A은 2022. 8. 무렵부터 같은 오피스텔(<주소>)에서 거주하면서 월세를 절반씩 부담해왔는데(2023고합247 증거기록 제1권 253, 915쪽), 2023. 4. 19.자 범행으로 국내에 밀수입해 온 엑스터시 150정과 케타민 42.9g 중 대부분인 엑스터시 141정과 케타민 37.9g이 위 오피스텔에서 2023. 4. 24. 전량 압수되었고^<각주1>, 나머지는 피고인 B이 밀수입 범행 직후인 2023. 4. 21. 피고인 A으로부터 건네받아 피고인 B이 소지하던 중 피고인 B이 사용하는 작은 방이나 피고인 B이 소지 중이던 손가방에서 발견되어 별도로 압수되었다(엑스터시 3정 및 케타민 3.2g, 2023고합247 증거기록 제1권 351쪽). 이러한 점에 비추어 볼 때, 피고인 A이 밀수입해 온 마약류 중 투약한 소량을 제외한 마약류는 모두 위 오피스텔에서 함께 소지·보관해온 것으로 보인다.
(5) 이처럼 피고인 B과 피고인 A은 이 사건 각 밀수입 행위 전후에 엑스터시와 케타민의 수입과 관련하여 지속적으로 소통하면서 긴밀한 관계에 있었다. 또한 피고인 B은 피고인 A이 엑스터시와 케타민을 팬티 속에 숨겨서 가지고 들어오는 방식으로 마약류를 밀수한다는 점도 알고 있었다. 피고인 B은 피고인 A과 마약류의 유통 계획에 대하여 논의해 왔고, 피고인 A이 직접 밀수입해 온 엑스터시와 케타민은 상당 부분 피고인 B을 거쳐 국내에 유통되었거나 유통될 예정이었던 것으로 보인다. 피고인 B은 피고인 A이 마약류를 밀수입한다는 사정을 알면서도 밀수입해 온 마약류를 국내에 유통하기 위한 통로로서 의류매장(상호명 '<상호명>')을 공동으로 운영하며 의류매장 매출의 절반을 분배하기도 하였다. 이러한 밀수입 범행의 구조와 경위를 살펴보더라도, 피고인 B은 단지 피고인 A이 수입한 마약을 단지 사후적으로 유통하는 역할에 그치는 것이 아니라, 엑스터시와 케타민 수입의 여부를 좌우하는 결정적인 역할을 수행하였다고 평가할 수 있다.
다) 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심판결은 정당하고, 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 엑스터시 매도의 점에 관하여(제1 원심판결 범죄사실 제1의 라.항)
가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들, 즉 ①피고인 B은 제1 원심에서 이 부분 공소사실을 인정하였고, 그 자백의 신빙성을 의심할 만한 별다른 사정을 찾기 어려운 점, ②피고인 B은 수사 과정에서 일관하여 "2023. 3. 24. 베트남에서 밀수입한 엑스터시 50정 중 30정을 A으로부터 건네받아 2023. 4. 초순 <주소> 부근에서 던지기 수법으로 300만 원에 매도하였다"고 그 매도 경위를 구체적으로 진술하였고(2023고합247 증거기록 제1권 510, 947쪽), 피고인 B의 2023. 4. 4.자 발신자 통화내역 중 발신자 기지국 주소도 <주소>으로 확인되어 피고인 B의 진술 내용과 부합하는 점(2023고합247 증거기록 제1권 536쪽), ③엑스터시 매도 범행의 공범인 피고인 A도 "엑스터시 매도 범행의 구체적인 일시와 장소는 모르나 B으로부터 서울에서 던지기 수법으로 엑스터시 30정을 대금 300만 원에 매도한 사실을 들어서 알고 있으며, 그 돈으로 서울의 <시장명>에서 B과 자신이 공동으로 운영할 의류매장의 오픈 준비를 위한 옷을 구입하였다"고 진술한 점(2023고합247 증거기록 제1권 523쪽), ④피고인 B은 피고인 A으로부터 엑스터시 30정을 건네받은 사실은 인정하나 이를 대부분 스스로 투약하였다는 취지로 주장하고 있으나, 마약류의 양이 적지 않은 점을 고려할 때 피고인 B이 짧은 기간에 단독으로 투약하였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 A과 공모하여 엑스터시 30정을 매도한 사실을 인정할 수 있다.
나) 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심판결은 정당하고, 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 없다.
라. 피고인 C의 법리오해 주장에 대한 판단
1) 이 부분 공소사실의 요지
가) 2022. 10. 19. 케타민 매도
피고인 C는 2022. 10. 19. 04:43경 <주소> 앞에서 R으로부터 농협 계좌로 30만 원을 입금받고, R에게 케타민 0.5g을 건네주어 이를 매도하였다.
나) 2022. 10. 30. 엑스터시 매도
피고인 C는 2022. 10. 30. 03:01경 <주소>에 있는 S클럽 앞에서 R으로부터 농협 계좌로 18만 원을 입금받고, R에게 엑스터시 1정을 건네주어 이를 매도하였다.
다) 2022. 11. 14. 엑스터시 매도
피고인 C는 2022. 11. 14. 03:00경 <주소>에 있는 S클럽 앞에서 R으로부터 농협 계좌로 18만 원을 입금받고, R에게 엑스터시 1정을 건네주어 이를 매도하였다.
2) 관련 법리
가) 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없으며, 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소가 제기된 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도5665 판결 참조).
나) 한편 동일사건에 대하여 다시 공소가 제기되어 이중기소 상태에 있다가 먼저 기소된 범행에 대한 판결이 확정된 경우, 후행 사건을 재판하는 법원은 공소기각의 판결 대신 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소판결을 하면 된다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2014도2313 판결 취지 참조).
3) 이 사건의 경우
가) 기록에 따르면, 피고인 C는 '①2022. 10. 19. 04:43경 <주소> 앞 도로에서 R으로부터 30만 원을 건네받고 케타민 약 0.5g을 건네주어 이를 매도하였고, ②2022. 10. 30. 03:01경 <주소> 앞에서 R으로부터 18만 원을 건네받고 엑스터시 1정을 건네주어 이를 매도하였으며, ③2022. 11. 14. 05:16경 <주소> 앞에서 R으로부터 18만 원을 건네받고 엑스터시 1정을 건네주어 이를 매도하였다.'는 범죄사실을 포함한 마약류관리에관한법률위반(향정) 사건에 관하여 2024. 4. 30. 광주고등법원에서 징역 3년 등의 판결이 선고되어 2024. 5. 8. 그 판결이 확정된 사실이 인정되고, 위 범죄사실과 이 사건 마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 공소사실 중 일부의 장소와 시각이 상이하지만 위 확정판결에서의 범죄사실 특정 경위, 범행 일자와 피고인 C가 R에게 매도한 마약의종류와 R으로부터 지급받은 매도대금 등이 일치하는 점 등을 고려할 때, 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행과 이 사건 공소사실은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 봄이 타당하다.
나) 그렇다면 위 확정판결의 효력은 확정판결의 각 범죄사실과 동일사건인 이 부분 공소사실에 미친다고 보아야 하므로 이 부분 공소사실에 관하여는 확정판결이 있는 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소를 선고하여야 한다. 그럼에도 제2 원심은 이 부분 공소사실과 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 피고인 C에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 제2 원심판결 중 피고인 C에 대한 부분은 파기되어야 한다. 피고인 C의 이 부분 주장은 이유 있다.
마. 피고인 B, D의 양형부당 주장과 검사의 피고인 B에 대한 양형부당 주장에 관한 판단
1) 피고인 B에 대한 쌍방 양형부당 주장에 관하여
가) 마약류 관련 범죄는 중독성 등으로 인하여 개인과 사회에 미치는 해악이 매우 크고, 특히 마약류 수입 범행은 마약의 확산 및 그로 인한 추가 범죄를 초래할 가능성이 높아서 엄정하게 대처할 필요가 있다. 피고인 B은 피고인 A과 공모하여 4회에 걸쳐 엑스터시 합계 238정과 케타민 합계 42.9g을 밀수입하고, 피고인 A과 공모하여 엑스터시, 케타민을 소지·투약하였으며, 엑스터시를 다른 사람에게 매도하기도 하였다. 피고인 B은 대마를 매수·흡연하였고, 단독으로 엑스터시, 케타민을 매수하여 투약하였는바, 피고인 B이 취급한 마약류의 종류가 다양하고 취급한 횟수가 적지 않으며, 수입에 가담한 마약류의 양도 상당하여 그 죄질이 좋지 않다. 피고인 B은 이 법원에서 일부 범행을 부인하며 잘못을 뉘우치지 않고 있다.
나) 다른 한편 이 사건 밀수입 범행은 전체적으로 피고인 A이 주도하였고, 피고인 B이 이 사건 범행으로 취득한 실질적 이익이 크지는 않은 것으로 보인다. 피고인 B에게 처벌받은 전력이 없고, 피고인 B은 재범하지 않을 것을 다짐하고 있다. 피고인 B이 수입한 마약류 중 일부는 압수되어 실제로 유통되지는 않았다.
다) 그 외에 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 제1 원심의 형이 재량의 합리적 범위를 벗어나 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 판단되지 않는다.
라) 피고인 B과 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.
2) 피고인 D의 양형부당 주장에 관하여
가) 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적 범위를 벗어나지 않은 경우 항소심으로서는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
나) 제2 원심은, 마약류 범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민보건을 해하고 다른 범죄를 유발하기도 하는 등 사회 전반에 심각한 악영향을 끼치므로 그에 대한 엄벌이 필요한 점, 피고인 D이 동종 범죄로 기소유예 처분을 받은 사실이 있고, 이종 범죄로 집행유예 기간에 일부 마약류의 수수 범행에 이른 점 등을 불리한 사정으로 고려하는 한편, 피고인 D이 범행을 인정하고 반성하면서 재범하지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 피고인 D에게 동종 범죄전력으로 형사 처벌받은 전력이 없는 점 등을 유리한 사정으로 참작하여 피고인 D에 대한 형을 정하였다.
다) 제2 원심의 형은 중요한 정상들을 빠짐없이 검토하여 결정된 것으로 보이고, 원심의 형을 변경할 만한 양형조건의 변화가 있다고 보이지 않는다. 그 밖에 공범들에게 선고된 형, 피고인 D의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 제2 원심의 형이 재량의 합리적 범위를 벗어나 너무 무거워 부당하다고 판단되지 않는다.
라) 피고인 D의 주장은 이유 없다.
3. 결론
가. 제1 원심판결 중 피고인 A 부분에 대한 검사의 항소와 피고인 C의 제2 원심판결에 대한 항소는 모두 이유 있고, 제1, 2 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분에는 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있다. 따라서 피고인 A, C와 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 제1, 2 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분과 제2 원심판결 중 피고인 C에 대한 부분을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
나. 피고인 B, D의 항소와 검사의 피고인 B에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다.
【파기 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】
범죄사실^<각주2> 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 아래와 같이 일부 고치거나 추가·교체·삭제하는 외에는 제1, 2 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
○ 제1 원심판결 제4쪽 제2줄의 '케타민'을 '엑스터시'로 고친다.
○ 제1 원심판결 범죄사실 제2의 다.항을 다음과 같이 고치고, 제1 원심판결 범죄사실 별지 범죄일람표(5)를 이 법원 별지 범죄일람표(5)로 교체한다. <이미지1-0>

○ 제2 원심판결의 범죄사실 제2의 나., 다., 라.항을 삭제한다.
○ 제1 원심판결의 증거의 요지에 '1. D에 대한 검찰 피의자신문조서'를 추가한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
○ 피고인 A : 각 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(엑스터시, 케타민 수입의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호, 형법 제30조(대마 매수의 점), 각 마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(엑스터시, 케타민의 매매·투약·소지·수수·제공의 점, 공범의 경우 형법 제30조 추가), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목, 형법 제30조(대마 흡연의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(액상대마 수수의 점), 마약류관리에 관한 법률 제59조 제3항, 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매매 미수의 점)
○ 피고인 C : 각 마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(엑스터시 매도, 케타민 제공의 점)
1. 상상적 경합
○ 피고인 A : 형법 제40조, 제50조
1. 형의 선택
○ 피고인 A : 각 엑스터시 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 유기징역형 선택, 나머지 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 대하여 각 징역형 선택[대마 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 대하여는 징역형만 있으므로 제외]
○ 피고인 C : 각 징역형 선택
1. 경합범 처리
○ 피고인 C : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 경합범 가중
○ 피고인 A, C : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 이수명령
○ 피고인 A : 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항
1. 몰수
피고인 A : 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문
1. 추징
○ 피고인 A, C :각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서
[추징금 산정 근거]
○ 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서에 따라 추징할 마약류의 가액은 매매 범행에 대하여는 실제 거래된 가격을, 수수 범행에 대하여는 소매가격을, 투약 또는 흡연 범행에 대하여는 1회 투약분 또는 흡연분 가격을 기준으로 삼아 산정하는 것이 타당하다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2021도4413 판결 참조). 마약류 관리에 관한 법률 제67조에 의한 몰수나 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질의 처분이므로, 그 범행으로 인하여 이득을 취득한 바 없다 하더라도 법원은 그 가액의 추징을 명하여야 하고, 그 추징의 범위에 관하여는 죄를 범한 자가 여러 사람일 때에는 각자에 대하여 그가 취급한 범위 내에서 그 가액 전액의 추징을 명하여야 한다(대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결 참조). 다만, 추징의 범위에 관하여는 피고인을 기준으로 하여 그가 취급한 범위 내에서 의약품 가액 전액의 추징을 명하면 되는 것이지 동일한 의약품을 취급한 피고인의 일련의 행위가 별죄를 구성한다고 하여 그 행위마다 따로 그 가액을 추징하여야 하는 것은 아니다(대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도546 판결 참조).
○ 피고인별 추징액 산정
1) 피고인 A : 합계 32,480,000원
가) 엑스터시 10정, 케타민 2g 매도 : 450,000원(실제 거래 가격)
나) 엑스터시·케타민 밀수입 등 : 31,000,000원[엑스터시 388정, 케타민 254g 밀수입 등 2,560만 원+엑스터시 90정^<각주3> 밀수입 200만 원+ 2023. 4. 19.자 수입한 엑스터시 중 압수된 엑스터시 144정을 제외한 나머지 6정 30만 원(= 1정당 소매가 기준 가액 50,000원^<각주4>×6정)+엑스터시 70정, 케타민 5g 밀수입 310만 원
다) 2023. 4. 15.자 케타민 매도 : 750,000원(실제 거래 가격)
라) 대마초 매수 : 80,000원
마) 액상 대마(카트리지) 1개 수수 : 200,000원
2) 피고인 C: 합계 280,000원
가) 엑스터시 매도 : 280,000원(실제 거래 가격)
나) 케타민 제공 : 밀수입한 케타민을 제공한 것이므로 별도로 추징하지 않음^<각주5>
1. 가납명령
○ 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항
양형의 이유
[피고인 A]
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년~45년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)]
[유형의 결정] 마약범죄 > 04. 대량범 > [제2유형]
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년~8년
나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)]
[유형의 결정] 마약범죄 > 04. 대량범 > [제2유형]
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년~8년
다. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)]
[유형의 결정] 마약범죄 > 03. 수출입·제조 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 및 나.목 등
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년~7년
라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년~14년4개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)
[피고인 C]
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~15년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)]
[유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~2년
나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)]
[유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~2년
다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년~3년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2)
[선고형의 결정]
아래의 정상 및 그 밖에 피고인 A, C의 연령, 직업, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
○ 불리한 정상
마약류 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높으며, 환각성·중독성·전파성 등으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 하여 정상적인 사회생활을 영위하기 어렵게 할 뿐만 아니라 마약중독자로 하여금 각종 범죄를 저지르게 하는 등 국민의 건강과 사회적 안전을 해할 위험이 있어 공중보건과 건전한 사회질서에 미치는 해악이 매우 크므로, 엄벌할 필요성이 크다. 특히 영리 목적으로 마약류를 수입하거나 매도하는 범행은 이를 구매하여 소비하는 자에게 중독상태를 유발하게 함으로써 마약류 남용의 폐해를 야기하고 그것을 기화로 경제적 이익을 취하는 중대한 범죄이다. 피고인 A은 7회에 걸쳐 엑스터시 308정, 케타민 47.9g을 수입하였고, 엑스터시와 케타민을 매수하여 여러 차례 투약하였으며, 엑스터시와 케타민을 소지하던 중 여러 차례 다른 사람들에게 이를 교부하거나 매도하였다. 피고인 C는 두 차례에 걸쳐 엑스터시와 케타민을 다른 사람에게 매도하거나 제공하였다.
○ 유리한 정상
피고인 A, C가 모두 범행을 인정하고 있다. 피고인 A은 동종 마약범죄로 형사 처벌받은 전력은 없다. 피고인 A이 밀수입한 마약류 중 일부는 피고인 A이 소지하다가 압수되어 실제로 유통되지 않았다. 피고인 C의 경우 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다.
면소 부분
피고인 C에 대한 이 사건 공소사실 중 2022. 10. 19.자 케타민 매도의 점, 2022. 10. 30.자 엑스터시 매도의 점, 2022. 11. 14.자 엑스터시 매도의 점의 요지는 위 제2의 라.항 1)과 같은바, 위 제2의 라.항 2), 3)에서 판단한 바와 같이 형사소송법 제326조 제1호의 '확정판결이 있는 때'에 해당하므로, 이 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고한다.

판사 양영희(재판장) 최창훈 이호산

범죄일람표[5]

각주1) 피고인 B, A은 밀수입한 마약류를 피고인 A의 방에 있는 금고에 보관해 왔던 것으로 보이고, 피고인 A은 "금고 비밀번호를 B에게 알려주었기 때문에 B이 자유롭게 금고를 열어서 마약류를 빼서 매도할 수 있었다"고 진술하였다(2023고합247 사건 증거기록 제1권 576, 985쪽).
각주2) 피고인들의 방어권 행사에 영향이 없는 범위 내에서 공소사실 일부를 수정하였다.
각주3) 2023. 2. 28.자 밀수입 범행은 엑스터시 18정에 관한 것으로, 수입대금 50만 원은 엑스터시 20정의 대가이기는 하나(균분하면 엑스터시 1정당 25,000원), 피고인 A이 2023. 2. 27. 엑스터시 2정을 B과 공모하여 투약한 부분도 추징의 대상이 되므로 계산의 편의를 위하여 이 부분에 포함하여 산정하기로 한다.
각주4) 2023. 2. 마약류 월간동향 암거래 가격표 참조
각주5) 피고인 C에 대한 마약류 밀수입 범행이 본건으로 기소된 것은 아니나, 선행사건(광주지방법원 2023고합270)에서 밀수입 범행과 관련하여 이미 추징금이 선고되었다.