대전지방법원2023.5.31.선고2022구합100416판결

[부관재부여처분취소청구]

대전지방법원

제1행정부

판결

사건: 2022구합100416 부관 재부여 처분 취소청구
원고: 1. 주식회사 A
2. B 주식회사
원고들 소송대리인 법무법인 새날로 담당변호사 이현주
피고: 보령시장
소송대리인 변호사 권영심
소송복대리인 변호사 이슬
변론종결: 2023. 5. 3.
판결선고: 2023. 5. 31.

주문

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

청구취지

주위적으로, 피고가 2021. 6. 15. 보령시 C선 3,290㎡에 대하여 원고들의 각 1/2지분에 대한 공유수면 점․사용권 허가에 부과한 별지3 기재 부관은 무효임을 확인하고, 예비적으로, 위 부관 부과처분을 취소한다.

이유

1. 처분의 경위
가. D의 공유수면 점ㆍ사용권의 허가 취득
1) D은 1995년경 충청남도지사로부터 보령시 C선 공유수면 3,290㎡(이하 ‘이 사건 공유수면’이라 한다)에 대하여 허가기간을 영구로 하는 공유수면 점․사용권을 허가받아 이 사건 공유수면에 길이 81m, 넓이 40m의 양식장 운영 부설 선착장을 설치할 수 있게 되었다.
2) D은 1997년경 위 선착장 설치공사를 완료하고, 충청남도지사로부터 권한을 위임받은 피고에게 위 선착장을 양식장 운영 이외에 건설공사에 필요한 토석․해사 및 건설공사 자재의 반입․반출, 선․하역 선착장으로 사용할 수 있도록 허가하여 달라는 신청을 하여, 1999. 3. 16.자로 별지1 기재 허가조건이 부과된 변경허가를 받았다.
나. 이 사건 공유수면 점ㆍ사용허가권의 양도ㆍ양수 현황
1) D은 2003. 9. 30. E에게 이 사건 공유수면 점․사용허가권을 양도하였고, E은 2008. 2. 29. F에게 이 사건 공유수면 점․사용허가권의 1/2지분을, F은 2008. 3. 28. 이 사건 공유수면 점․사용허가권의 1/2지분을 주식회사 G에게 각 양도하였고, 위 양도, 양수는 모두 피고에게 신고ㆍ수리되었다. 이후 주식회사 G는 원고 주식회사 A(이하 ‘A’라고 한다)로 상호를 변경하였다. 한편, E은 2010. 4. 20. 이 사건 공유수면 점․ 사용허가권 중 나머지 1/2 지분을 D에게 양도하였고, D은 2010. 4. 21. 그 1/2 지분을 주식회사 H에게 양도하였다.
2) 원고 A는 2012. 11. 29. 주식회사 H이 가지고 있던 이 사건 공유수면 점․사용허가권에 대한 나머지 1/2지분을 대전지방법원 서산지원 2012타채2359 특별현금화양도명령에 의하여 양도받고, 2012. 12. 24.경 피고에게 권리의무의 이전을 신고하였다.
다. 피고의 원고 A에 대한 별지2 기재 허가조건의 부과
1) 피고는 2013. 2. 6. 위 주식회사 H 지분에 대한 권리의무이전신고를 수리하면서, 원고 A에게 별지2 기재 허가조건을 부과하였다.
2) 원고 A는 2013. 2. 14. 피고에게「공유수면 점ㆍ사용허가증의 ‘허가대상자란’의 성명, 전화번호 및 주소, ‘허가대상’인 장소와 목적이 잘못 표기되어 있고, ‘공유수면 점ㆍ사용 변경허가조건’이 부당하게 첨부되어 있음을 확인하였으므로, 이를 정정하고 시정한 새로운 허가증을 교부하여 달라」라는 내용의 공유수면 점ㆍ사용허가증 정정신청을 하였고, 이에 피고는 원고 A에게 ‘허가대상자’ 및 ‘허가대상’란 각 기재 내용만을 정정(별지2 기재 허가조건은 그대로 부과)하는 취지의 정정통보를 하였다.
라. 원고 A의 선행 행정소송
1) 원고 A는 2018. 9. 27. 피고에게 별지2 기재 허가조건을 취소하고 별지1 기재와 같은 최초 허가조건대로 환원하여 줄 것을 요청하였으나, 피고는 2018. 11. 7. 원고 A에게「공유수면 점용ㆍ사용허가는 관리청의 재량행위로 법령상 근거 없이 조건 부여가 가능하고, 기존 허가조건에 조건 변경을 유보하고 있었으며, 허가 권리ㆍ의무 이전은 양수인이 양도인의 지위를 승계하는 새로운 허가로서 새로운 허가조건을 붙일 수 있다」는 이유로 원고 A의 신청을 받아들일 수 없다는 회신을 하였다.
2) 이에 원고 A는 피고를 상대로 ‘주위적으로는 피고가 2018. 11. 7. 이 사건 공유수면 중 원고 A의 1/2지분에 관한 공유수면 점ㆍ사용 허가조건(부관) 취소 및 원상회복청구에 대하여 한 불허처분을 취소해 달라는 청구를, 예비적으로는 2013. 2. 6. 및 2013. 2. 20. 원고 A의 권리ㆍ의무 이전 신고를 수리하면서 부과한 별지2 기재 부관이 무효임을 확인하여 달라’는 내용의 행정소송을 제기하였다(이하 ’선행 행정소송‘이라 한다).
3) 선행 행정소송 제1심 법원은 2019. 11. 21. ’별지2 기재 허가조건은 헌법과 법률을 위반하여 비례 또는 평등의 원칙에 크게 위반한 것으로 부관 부과의 한계를 일탈하여 위법하고, 그 위법의 정도가 중대ㆍ명백하여 그 효력을 인정할 수 없다‘고 판단하여 원고 A의 주위적 청구를 받아들였다(대전지방법원 2018구합108338).
4) 피고가 이에 항소하였는데, 선행 행정소송 항소심 법원은 2020. 7. 9. ’별지2 기재 허가조건 중 제5항(공유수면 점ㆍ사용 장소 및 목적을 임의 변경하거나 면적을 초과하여 사용할 수 없고, 정당한 사유 없이 제3자에게 임대 및 전대할 경우 허가 취소를 한다)은 관련 법령에 위배된다거나 부관의 한계를 벗어나 위법하다고도 볼 수 없으며, 비례ㆍ평등의 원칙을 위반한 재량권의 일탈ㆍ남용이 있다고 할 수 없으나, 제15항(위 각 호의 허가조건 및 관계법령을 위반하거나 항만운영 및 개발계획상 필요할 경우에는 허가 취소 등 행정처분을 할 수 있으며 이로 인하여 발생되는 손해의 배상 또는 손실의 보상을 청구할 수 없으며, 이의도 제기할 수 없다)은 헌법과 공유수면법의 명문규정 및 비례ㆍ평등의 원칙에 위반하여 원고 A의 재산권, 국가배상청구권 등을 침해하는 것으로서 부관의 부과에 관한 재량을 일탈ㆍ남용하여 위법하므로 정당한 이유 없이 원고 A의 위법한 허가조건의 취소ㆍ변경신청을 거부한 피고의 처분은 위법하고, 이러한 피고의 처분은 원고 A의 신청을 거부한 하나의 처분으로서 불가분적인 성격을 가진다고 할 것이어서 이 사건 처분 전체를 취소하는 것이 타당하다‘고 보아 피고의 항소를 기각하였고(대전고등법원 2019누13211), 위 항소심 판결은 그대로 확정되었다.
마. 원고 A에 대하여 별지3 기재와 동일한 내용의 허가조건의 재부여
피고는 위 선행 행정소송 결과에 따라 2020. 8. 25. 원고 A에게 기존 별지2 기재 허가조건을 부여한 부관을 취소하고, 허가조건을 조정하여 별지3 기재와 동일한 내용의 허가조건을 재부여 한다는 내용의 통보를 하였다.
바. 이 사건 공유수면 중 1/2지분의 양도
위와 같은 부관 재부여 이후, 원고 A는 2020. 8. 28. 이 사건 공유수면에 대한 점ㆍ사용 허가권 중 자신의 지분 1/2을 원고 B 주식회사(이하 ’B‘이라고만 한다)에게 양도하였고, 2020. 9. 1. 피고에게 권리의무 이전 신고를 하였다.
사. 원고 A의 민원 제기 및 행정심판청구
1) 원고 A는 2020. 8. 31. 및 2020. 9. 14. 2회에 걸쳐 피고에게 별지3 기재와 동일한 내용의 허가조건(부관)을 취소하고 별지1 기재 허가조건으로 환원하여 달라는 취지의 민원을 제기하였는데, 피고는 2020. 10. 29. 원고 A의 민원을 거부하는 취지의 회신을 하였다.
2) 이에 원고 A는 충청남도 행정심판위원회에, 주위적으로 피고가 2020. 8. 25. 원고 A에게 재부여한 별지3 기재와 동일한 내용의 부관의 무효 확인 또는 취소를, 예비적으로 피고가 2020. 10. 29. 위 공유수면 점ㆍ사용 허가조건(부관) 취소 및 원상회복 청구에 대하여 한 불허처분을 취소할 것을 구하는 행정심판을 청구하였는데, 충청남도 행정심판위원회는 2021. 2. 18. ’피고가 2020. 8. 25. 원고 A에게 재부여한 별지3 기재와 동일한 내용의 부관 처분이 행정절차법이 정한 처분의 사전통지 및 의견청취 절차를 거치지 아니한 절차적 하자가 있다‘고 보아 이를 취소하는 재결을 하였다.
아. 원고들에 대하여 별지3 기재 허가조건의 재부여
1) 피고는 위 행정심판 재결의 취지에 따라 처분의 사전통지 및 청문절차를 실시한 뒤, 2021. 6. 14. 원고들에게 ’2020. 8. 25.자 공유수면 점ㆍ사용 허가조건(부관)을 취소하고 다시 별지3 기재 허가조건(부관)(이하 ’이 사건 부관‘이라 한다)을 재부여 한다’는 내용의 통보를 하였다.
2) 한편, 위와 같이 재부여된 이 사건 부관은 별지2 기재 허가조건 중 제15항만 최초 부과된 별지1 기재 허가조건의 제15항과 같은 내용(위 각 호의 허가조건 및 관계 법령을 위반하거나 항만 운영 및 개발계획상 필요한 경우에는 허가 취소 또는 효력의 정지나 원상회복 등 기타 처분을 할 수 있다)으로 변경된 것으로서, 최초 부과된 별지 1 기재 허가조건에서 실질적으로 변경된 허가조건은 제5항^<각주1>이다(이 사건 부관 중 허가조건 제5항을 ’이 사건 변경 허가조건‘이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함. 가지번호를 따로 특정하지 않는 한 이와 같다), 을 제2호증의1, 6, 7, 9, 10, 을 제3호증의 1, 을 제4, 6, 8 내지 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 부관의 적법 여부
가. 원고들 주장의 요지
아래와 같은 이유로 이 사건 부관은 위법하여 무효(주위적)이거나 취소(예비적)되어야 한다.
1) 제1주장
1961. 12. 19. 제정된 공유수면관리법은 공유수면 점ㆍ사용허가로 발생한 권리ㆍ의무의 이전과 상속을 명시하고 있고, 제3자에 대한 임대나 전대에 대하여는 제한 규정이 없었다. 한편, 2007. 12. 27. 법률 제8819호로 일부 개정된 공유수면관리법(이하 ’구 공유수면관리법‘이라 한다)에서 ’점ㆍ사용허가를 받은 자는 허가받은 해당 공유수면을 다른 사람이 점ㆍ사용하게 하여서는 아니 되고, 다만 공익상 필요한 경우 등 대통령령이 정하는 사유로 해양수산부장관의 동의를 받은 경우를 제외한다‘는 규정(제5조 제8항)이 신설된 이래 2010. 4. 15. 제정된 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제8조 제8항에서도 같은 규정을 두고 있는데, 피고는 위 구 공유수면관리법 제5조 제8항이 신설되기 전에 이미 취득한 이 사건 공유수면 점ㆍ사용허가권에 대하여 위 조항을 근거로 이 사건 변경 허가조건이 포함된 이 사건 부관을 부여하였는바, 이는 법률 불소급 원칙에 위반되는 것이다.
2) 제2주장
구 공유수면의 관리 및 매립에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ’구 공유수면법‘이라 한다)에 의하면, 공유수면 점용ㆍ사용허가를 이전받은 자가 이를 공유수면관리청에 신고하여 신고가 수리되면 점용ㆍ사용허가를 받은 자로 본다고 정하고 있고, 행정절차법 제40조는 ’신고는 신고서가 접수기관에 도달한 때에 신고의 의무가 이행된 것으로 본다‘고 정하고 있는바, 원고들이 이 사건 공유수면점ㆍ사용권의 각 1/2지분을 양수한 이후 피고에게 권리이전 신고를 함으로써 원고들은 점ㆍ사용권에 대한 허가를 받은 자에 해당하므로, 이를 두고 원고들에 대한 새로운 허가를 하는 것으로 보아 이 사건 변경 허가조건을 부여한 것은 위법ㆍ부당한 처분이다.
3) 제3주장
피고가 기존의 경우와 달리 허가조건을 변경하여야 할 합리적인 이유를 제시하지 못한 채 원고들에게 이 사건 변경 허가조건을 부과하였는바, 이는 비례의 원칙, 평 등의 원칙에 위반되어 위법ㆍ부당하다.
4) 제4주장
구 공유수면관리법 제17조는 ’점ㆍ사용허가를 받은 자가 제5조에 따른 허가사항을 위반한 경우에는 그 허가 또는 협의ㆍ승인을 취소하거나 점ㆍ사용의 정지, 공유수면의 공작물ㆍ시설물ㆍ토석, 그 밖의 물건의 개축ㆍ이전 등 필요한 조치를 명할 수 있다‘고 규정하고 있어 허가취소 여부에 대하여 재량의 여지가 있음에 반하여, 이 사건 변경 허가조건은 공유수면을 제3자에게 점ㆍ사용하게 하는 경우 ’허가 취소를 한다‘고 규정하여 반드시 허가를 취소하도록 규정하고 있는바, 이는 위 법률에 위반하여 공유수면 점ㆍ사용권자의 권리를 제한하는 규정으로 위법ㆍ무효이다.
나. 관계 법령
별지4 기재와 같다.
다. 판단
주위적 청구와 예비적 청구를 함께 본다.
1) 제1주장에 대한 판단
가) D이 1995년경 이 사건 공유수면 점ㆍ사용권을 허가받은 사실, 이후 D이 1999년경 별지1 기재 허가조건이 부과된 변경허가를 받은 사실, 이 사건 변경 허가조건이 ’공유수면 점ㆍ사용 장소 및 목적을 임의 변경하거나 면적을 초과하여 사용할 수 없고, 정당한 사유 없이 제3자에게 임대 및 전대할 경우 허가 취소를 한다‘고 정하고 있음은 앞서 본 바와 같다.
한편, 구 공유수면관리법 제5조 제8항(점ㆍ사용허가를 받은 공유수면을 다른 사람에게 점ㆍ사용하게 하여서는 아니 된다)은 부칙 제2조에 따라 이 법 시행 후(2008. 6. 28.) 최초의 공유수면 점ㆍ사용허가를 신청한 분부터 적용되므로, 원고들의 주장과 같이 이미 1999년 변경허가를 받은 이 사건 공유수면에 대해서는 위 구 공유수면관리법이 적용되지 않음은 명백하다. 따라서 이 사건 부관이 위 구 공유수면관리법이 적용되어 부과되었다고 한다면, 이는 법률 불소급 원칙에 위배된다고 할 것이다.
나) 그런데 구 공유수면관리법 제5조 제8항은 원칙적으로 허가받은 자 외의 다른 사람으로 하여금 공유수면을 점ㆍ사용하게 하지 못하도록 하면서 다만 예외적인 경우에 한하여 점ㆍ사용하게 하는 것인 반면, 이 사건 변경 허가조건은 제3자에게 임대 및 전대할 것을 허용하면서 다만 정당한 사유가 없는 경우에 한하여 허가 취소사유로 정하고 있어 그 내용이 상이한바, 이 사건 부관이 구 공유수면관리법이 적용되어 부과되었다고 단정할 수 없다. 따라서 이 사건 부관이 법률 불소급 원칙에 위배된다는 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
2) 제2주장에 대한 판단
가) 관련 법령 및 법리
구 공유수면법은, 점용ㆍ사용허가를 받은 자가 그 허가사항 중 점용ㆍ사용 기간 및 목적 등 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우 공유수면관리청의 변경허가를 받아야 하고(제8조 제4항), 공유수면관리청은 점용ㆍ사용허가를 하는 경우 해양환경ㆍ생태계ㆍ수산자원 및 자연경관의 보호, 그 밖에 어업피해의 예방 또는 공유수면의 관리ㆍ운영을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 점용ㆍ사용의 방법 및 관리 등에 관한 부관을 붙일 수 있다(제8조 제7항)고 정하고 있으며, 점용ㆍ사용허가로 발생한 권리ㆍ의무는 대통령령이 정하는 바에 따라 이전하거나 상속할 수 있고(제16조 제1항), 권리ㆍ의무를 이전 또는 상속을 공유수면관리청에 신고한 자는 이 법에 따른 점용ㆍ사용허가를 받은 자로 본다(제16조 제3항)고 정하고 있다.
한편, 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결 등 참조), 행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
(1) 이 사건 부관의 성격
D이 1995년경 이 사건 공유수면의 점ㆍ사용권 허가를 받은 뒤 1999. 3. 16. 피고로부터 별지1 기재 허가조건이 부과된 변경허가를 받은 사실, 원고 A가 2013. 2. 6. 주식회사 H 지분에 대한 권리의무의 이전을 신고하자 피고가 위 권리의무이전신고를 수리하면서 별지2 기재 허가조건을 부과한 사실, 원고 A가 2020. 8. 28. 이 사건 공유수면에 대한 점ㆍ사용 허가권 중 1/2지분을 원고 B에 양도하였고, 2020. 9. 1. 피고에게 권리의무 이전 신고를 한 사실, 피고가 2021. 6. 15. 원고들에게 별지1 기재 허가조건에서 이 사건 변경 허가조건으로 변경된 이 사건 부관을 재부여 한 사실은 앞서 본 바와 같다.
위 인정사실 및 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 원고들이 피고에게 권리의무 이전 신고를 하면 이로써 원고들은 구 공유수면관리법에 따른 점ㆍ사용허가를 받은 자로 보아야 하는바, 이는 피고가 원고들에게 새로운 허가를 한 것으로 볼 수 없다. 그런데 피고는 ’공유수면 점ㆍ사용허가를 하는 경우‘에 부관을 붙일 수 있으므로, 피고가 원고들에게 부과한 이 사건 부관은 구 공유수면관리법 제5조 제7항에 따른 새로운 부관의 부여라고 볼 수는 없다.
다만 피고는 원고들에게 기존 별지1 기재 허가조건에서 일부 내용을 변경한 이 사건 부관을 부과하였는바, 이는 기존 별지1 기재 허가조건에서 정한 의무의 범위 또는 내용을 변경하거나 추가하고, 이에 따른 제재를 명시한 것으로서 부관의 사후변경에 해당한다고 봄이 타당하다.
(2) 이 사건 부관이 부관의 사후변경으로 적법한지 여부
앞서 인정한 사실에 관계 법령의 내용 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 부관의 변경은 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우에 해당하거나 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용되는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 결국 이 사건 부관은 적법한 부관의 사후변경이라고 할 것이다. ① 이 사건 공유수면 점․사용허가는 그 근거규정의 내용, 행위의 성질에 비추어 볼 때 공유수면관리청이 광범위한 재량을 가지는 행위라고 할 것이고, 여기에 기존의 별지1 기재 허가조건 제15항에서 ‘관리청이 필요하다고 인정하는 경우 허가취소 등 기타의 처분을 할 수 있다’고 규정하고 있었던 점까지 더하여 보면, 기존에 부과된 부관에서 피고가 필요하다고 인정하는 경우 비교적 폭넓게 이 사건 공유수면 점․ 사용권의 내용을 변경하는 부담을 부과할 수 있도록 규정하고 있었다고 보이는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 기존에 부과된 부관에서 그 변경이 미리 유보되어 있었다고 할 것이다.
② 한편, 최초 부과된 별지1 기재 허가조건은 해양환경ㆍ생태계 및 자연경관의 보호와 국방 또는 자연재해 예방을 목적으로 부과된 것인데, 공유수면 점․사용허가는 특정인에게 공유수면 점․사용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 것이고, 공유수면의 적절한 점․사용은 위 해양환경ㆍ생태계 및 자연경관의 보호 등과도 밀접한 관련이 있다는 점에서 원칙적으로 허가명의자가 그 공유수면에 관한 관리책임을 온전히 부담하게 할 필요가 있다. 이러한 취지에서 구 공유수면관리법은 2007. 12. 29. 개정을 통하여 ‘원칙적으로 점·사용허가를 받은 자는 허가받은 해당 공유수면을 다른 사람이 점·사용하게 하여서는 아니 된다. 다만, 국방 또는 재연재해의 예방 등 공익상 필요한 경우로서 공유수면관리청의 승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다’고 명확히 규정하였고(제5조 제8항), 그와 같은 내용의 규정은 현행 공유수면법에 이르기까지 유지되고 있다. 결국 공유수면을 특정인이 장기간 점ㆍ사용하거나 선점식으로 사용하는 것을 방지하고, 공유수면을 체계적으로 관리하기 위하여 위와 같이 관계 법령의 개정이 이루어진 점, 만약 무분별한 임대 및 전대가 이루어질 경우 허가명의자에 의한 관리 소홀 및 부재로 이어질 가능성이 높아 공유수면에 대한 관리가 부실하게 될 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 부관의 변경은 사정변경에 따라 기존에 공유수면 점ㆍ사용 허가권에 부가된 부관의 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서 취하여진 적법한 조치로 보인다.
3) 제3주장에 대한 판단
가) 관련 법리
수익적 행정처분으로서의 재량행위에는 법령상의 근거가 없는 경우에도 부관을 붙일 수 있지만, 이 경우에도 그 부관의 내용은 적법하고 이행이 가능하여야 하며 비례의 원칙, 평등의 원칙 및 부당결부금지의 원칙에 적합함은 물론 행정처분의 본질적 효력을 해하지 아니하는 등 부관의 한계를 벗어나서는 안 된다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009다99433 판결 등 참조). 또한 재량행위에 해당하는 행정행위에 대한 사법심사는 기속행위에 대한 사법심사와는 달리 행정청의 재량에 기초한 공익 판단의 여지를 감안하여 법원이 독자적인 결론을 내리지 않고 해당 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈ㆍ남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두41579 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
앞서 인정한 사실 및 앞서 거시한 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 부관 중 이 사건 변경 허가조건의 내용이 비례ㆍ평등의 원칙을 위반한 재량권의 일탈ㆍ남용이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
① 민법 제629조 제1항은 임차인이 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못하도록 규정하고 있다. 공유수면의 점ㆍ사용허가는 특정인에게 공유수면 사용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분으로서 사용권의 설정이라는 점에서 그 성질이 임대차와 유사하다고 할 것이다. 따라서 설령 기존에 공유수면 점․사용수허가자가 그 권리를 타인에게 임대 또는 전대할 수 있어왔다 하더라도, 피고로서는 점․사용허가 이전신고를 수리하는 기회에 행정목적의 유지․달성을 위하여, 그리고 기존 별지1 기재 허가조건 제15항에 근거하여 사후적으로 ‘정당한 사유 없는 제3자에의 임대․전대’를 제한하는 정도의 규율은 설정할 수 있다고 보이고, 또 원고들로서도 그 가능성을 전혀 예견할 수 없었다고 보기 어렵다.
② 피고가 이 사건 변경 허가조건을 부과한 것은 수허가명의자인 원고들이 이 사건 공유수면을 책임지고 관리하도록 하여 해양환경ㆍ생태계 및 자연경관의 보호와 국방 또는 자연재해 예방이라는 공익의 목적을 원활히 달성하기 위한 것으로 보이는바, 그 목적의 정당성이 인정된다.
③ 이 사건 변경 허가조건에 따라 공유수면 점ㆍ사용권의 임ㆍ전대에 제한이 있다 하더라도, 원고들은 별도로 구 공유수면법 제16조에 따라 이 사건 공유수면에 대한 점․사용권을 양도하여 위 점․사용권의 재산권적 측면을 실현할 가능성이 열려 있으므로, 위 제5항에 의하여 원고들이 받는 재산권의 제한이 부당하게 과하다고 할 수는 없고, 원고들이 보유한 이 사건 공유수면에 대한 점․사용권의 본질적 효력을 해한다고 보기도 어렵다.
4) 제4주장에 대한 판단
구 공유수면관리법은 공유수면 점ㆍ사용허가를 받은 자가 허가사항을 위반한 경우에는 그 허가 또는 협의ㆍ승인을 취소하거나 점ㆍ사용의 정지, 공유수면의 공작물ㆍ시설물ㆍ토석, 그 밖의 물건의 개축ㆍ이전 등 필요한 조치를 명할 수 있다(제17조 제1항 제2호)고 정하고 있고, 이 사건 변경 허가조건은 ‘공유수면을 정당한 사유 없이 제3자에게 임대 및 전대할 경우 허가 취소를 한다’라고 정하고 있다.
이렇듯 이 사건 변경 허가조건은 공유수면 점․사용권의 임대 및 전대가 전적으로 금지되는 것이 아니라 ‘정당한 사유’가 있다면 임대 및 전대가 가능하도록 정하고 있는바, 원고들의 주장처럼 공유수면을 임대ㆍ전대할 경우 무조건 허가를 취소하도록 되어 있지 않으므로, 이 사건 변경 허가조건이 위 구 공유수면관리법 제17조에 위반하여 공유수면 점ㆍ사용권자의 권리를 제한하는 규정이라고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김용덕(재판장) 이민정 김한울

별지

각주1) 공유수면 점ㆍ사용 장소 및 목적을 임의 변경하거나 면적을 초과하여 사용할 수 없고, 정당한 사유 없이 제3자에게 임대 및 전대할 경우 허가 취소를 한다.