서울고등법원2010.4.30.선고2009노3431판결

[뇌물수수·뇌물공여·사문서위조·위조사문서행사·부동산실권리자명의등기에관한법률위반]

서울고등법원

제4형사부

판결

사건: 2009노3431 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(피고인 A에 대하여 인정된 죄명 뇌물수수)
나. 뇌물공여
다. 사문서위조
라. 위조사문서행사
마. 부동산실권리자명의등기에관한법률위반
피고인: 1.가.다.라. B
2.가. A
3.나.마. C
항소인: 피고인들 및 검사(피고인들 모두에 대하여)
검사: 박찬호
변호인: 변호사 안관주(피고인 B을 위하여)
변호사 신수길(피고인 A을 위하여)
법무법인 명문 담당변호서 박희문, 정다운, 강성일(피고인 C을 위하여)
원심판결: 인천지방법원 2009. 11. 12. 선고 2008고합807인천지방법원 2009. 11. 12. 선고 2008고합807 판결
판결선고: 2010. 4. 30.

주문

원심판결 중 피고인 A에 대한 부분 및 피고인 C에 대한 유죄부분(이유무죄부분 포함)을 파기한다.
피고인 A을 징역 2년 6월에, 피고인 C을 징역 1년에 각 처한다.
다만 이 판결확정일부터 피고인 A에 대하여는 3년간, 피고인 C에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 C로부터 30,000,000원을 추징한다.
피고인 B의 항소와 검사의 피고인 B, 피고인 C의 무죄부분에 대한 항소를 각 기각한다

이유

1. 항소이유의 요지
가. 피고인 B
원심은 피고인 B에 대한 공소사실 중 3,750만 원의 뇌물수수의 점, 사문서위조 및 위조사문서행사의 점을 각 유죄로 판단하였는바, 이에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
나. 피고인 A
원심은 피고인 A에 대한 공소사실 중 시세차액 8,950만 원 상당의 이익취득에 관한 뇌물수수의 점을 유죄로 판단하였는바, 이에는 사실오인의 위법이 있다.
다. 피고인 C
원심이 피고인 C에 대하여 정한 형(징역 1년, 추징금 3,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
라. 검사
(1) 원심은 피고인 B에 대한 공소사실 중 뇌물수수 약속의 점, 피고인 C에 대한 공소사실 중 뇌물공여 약속의 점을 각 무죄로 판단하였고, 피고인 A에 대한 공소사실 중 뇌물수수의 점 및 피고인 C에 대한 공소사실 중 피고인 A에 대한 뇌물공여의 점에 대해서는 시세차액 8,950만 원을 초과하는 부분을 각 무죄(이유무죄)로 판단하였는바, 이에는 사실오인의 위법이 있다.
(2) 원심이 피고인 B, A, C에 대하여 정한 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 피고인 B(이하 이 항에서는 '피고인 B'만을 '피고인'이라 한다)의 항소이유 주장 및 검사의 피고인에 대한 항소이유 주장에 관한 판단
가. 3,750만 원의 뇌물수수의 점에 관하여
(1) 피고인의 주장
(가) 3,000만 원 상당의 자기앞수표 수수
피고인은 C의 간청에 따라 3,000만 원의 자기앞수표를 받아 잠시 보관하였을 뿐이고 그로부터 약 6일 후 위 수표를 다시 C에게 돌려주었으므로, 그 영득의 의사가 없었다.
(나) 500만 원 및 250만 원의 수수
피고인은 C 소유인 이 사건 D 토지의 건축허가를 위한 설계비용으로 이미 대납하였거나 앞으로 대납할 금원의 변제 명목으로 500만 원 및 250만 원을 받은 것일 뿐, 위 돈을 직무에 관한 뇌물로 수수한 것이 아니다.
(2) 판단
(가) 3,000만 원 상당의 자기앞수표 수수
피고인의 변호인은 원심에서 위 항소이유와 동일한 주장을 하였으나 원심은 그 판시와 같은 법리와 사실인정을 토대로 피고인의 위 주장을 배척하였는바(원심판결서 10쪽 내지 13쪽), 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인은 자신이 담당하는 건축허가 등 업무와 관련하여 C로부터 영득의 의사로 위 3,000만 원의 자기앞수표를 수수하였다가 공무원으로서 문제가 될 수 있다는 생각에 사후에 이를 반환한 것일 뿐이라는 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인이 지적하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
(나) 500만 원 및 250만 원의 수수
피고인의 변호인은 원심에서 위 항소이유와 동일한 주장을 하였으나 원심은 그 판시와 같은 법리와 사실인정을 토대로 피고인의 위 주장을 배척하였는바(원심판결서 13쪽 내지 15쪽), 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① C은 검찰에서 피고인에게 교부한 750만 원은 구체적인 명목을 정하지 않고 B의 요구에 따라 교부한 것이라고 진술한 점(증거기록 2092쪽, 2093쪽),^<각주1> ② 피고인은 C로부터 2004. 5. 6. 500만 원^<각주2>을 교부받고, 같은 해 8. 6. 250만 원을 송금 받았는바, 만일 피고인의 주장대로 위 돈을 설계비 명목으로 교부받은 것이라면 위 돈을 수수한 즉시 설계비로 납부하거나 설계비에 충당하여야 할 것인데, 피고인의 주장에 의하더라도 피고인은 2004. 6. 11. 100만 원, 2004. 6. 23. 700만 원, 2004. 6. 29. 100만 원,^<각주3> 2004. 7. 5. 50만 원 합계 950만 원을 설계비로 대납하였다는 것이므로, 그 교부된 돈의 시점이나 액수가 일치하거나 근접하지도 않는 점, ③ C, G가 H^<각주4>에게 지급하여야 할 설계비와 관련하여 2004. 6. 22.자 700만 원을 제외한 나머지 금액은 모두 C, G가 직접 H에게 지급한 점(증거기록 783쪽 내지 795쪽), ④ 특히 피고인이 C로부터 500만 원을 교부받은 2004. 5. 6. 이후부터 250만 원을 송금 받은 2004. 8. 6.까지의 기간에도 H은 C, G로부터 2004. 6. 14. 500만 원 및 2004. 7. 8. 1,000만 원을 설계비 등의 명목으로 지급받은 점(증거기록 783쪽, 785쪽 내지 787쪽), ⑤ 피고인이 주장하는 위 설계비 대납사실에 관하여 C, G는 당시 이를 알지 못하고 있었던 점(피고인이 C을 위하여 설계비를 대납하였다면 대납사실을 즉시 C 등에게 알리지 않았다는 것은 이례적이고, H도 위 대납사실을 C, G 등에게 확인하지 않았다고 진술하였다), ⑥ 피고인이 주장하는 위 설계비 대납시점에 C, G가 위 설계비를 지급할 만한 금액은 가지고 있었던 것으로 보이는 점(증거기록 2137쪽, 939쪽),^<각주5> ⑦ 피고인이 설계비로 대납하였다는 2004. 6. 11.자 100만 원은 H이 작성하여 2004. 7. 20. G로부터 확인을 받은 설계비현황 내역서(증거기록 783쪽)에 누락되어 있는 점^<각주6> 등을 종합해보면, 피고인은 자신이 담당하는 건축허가 관련 업무에 관하여 C로부터 판시와 같이 합계 750만 원을 교부 또는 송금 받았다고 봄이 상당하고 설령 피고인이 C로부터 교부 또는 송금 받은 금원 중 일부를 설계비 등에 사용하였다고 하더라도 이는 영득의 의사로 수수한 뇌물을 소비한 것에 지나지 않는다는 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인이 지적하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
나. 사문서위조 및 위조사문서 행사의 점에 관하여
(1) 피고인의 주장
피고인은 이 사건 설계비 영수증에 정산합의 문구를 임의로 기재한 사실이 없고, 이를 임의로 기재하여야 할 이유도 없다.
(2) 판단
피고인의 변호인은 원심에서 이 사건 항소이유와 동일한 주장을 하였으나 원심은 그 판시와 같은 사실인정을 토대로 피고인의 위 주장을 배척하였는바(원심판결서 15쪽 내지 16쪽), 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① G는 자신은 이 사건 설계비 영수증에 서명을 한 사실은 있으나 당시 정산합의 문구를 본 적은 없다는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점,^<각주7> ② C은 2004. 8. 6. 피고인에게 250만 원을 송금하였음에도 2004. 8. 10. 작성하였다는 위 정산합의서에는 이와 같은 사실이 누락되어 있는 점, ③ 한편 피고인이 설계비로 대납하였다는 2004. 6. 11.자 100만 원은 H이 작성하여 2004. 7. 20. G로부터 확인을 받은 설계비현황 내역서(증거기록 783쪽)에 누락되어 있는 점, ④ 피고인은 검찰수사가 진행되던 2008. 8. 하순경 G에게 잘 말해 달라며 2004. 8. 10.자 정산합의서를 팩스로 보내주었고, 이에 G가 검찰에 위 정산합의서를 제출하였던 점(증거기록 2124쪽), ⑤ 위 정산합의서는 G의 서명 부분을 제외하고는 모두 피고인이 작성한 것이고, 피고인의 주장과 같이 당시 굳이 이와 같은 정산합의내용을 기재할 이유도 없었던 것으로 보이는 점(실제로 피고인과 G, C 사이에 위 정산합의내용에 따라 정산이 이루어진 사실도 없는 것으로 보인다^<각주8>) 등을 종합해보면, 피고인이 원심 판시와 같이 설계비 영수증을 위조하고 이를 행사하였다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인이 지적하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 보이지 않는다.
따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
다. 뇌물수수 약속의 점에 관하여
(1) 검사의 사실오인 주장
원심은 피고인이 C로부터 건축허가의 대가로 받기로 약속한 토지가 L 임야 675m²(이하 '이 사건 토지'라고 한다)라고 특정하기는 어렵다고 판단하였지만, C은 지번을 명확히 특정한 것은 아니지만 가장 전망이 좋은 이 사건 토지나 위 M 토지를 주는 것으로 생각하였다고 진술하였고, 피고인도 가장 전망이 좋은 위치의 것을 달라고 했다고 진술하였으며, 토지감정서의 기재에 의하더라도 이 사건 토지의 시가가 위 M 토지의 시가보다 더 높게 평가되는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 뇌물로 수수하기로 한 토지는 이 사건 토지로 특정되었다고 보아야 한다.
(2) 판단
원심은 그 판시와 같은 증거판단을 토대로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단하였는바(원심판결서 25쪽 내지 27쪽), 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 C로부터 건축허가의 대가로 받기로 약속한 토지가 이 사건 토지로 특정되었다고 보기에 부족하므로 피고인과 C 사이에 확정적인 뇌물공여의 약속이 성립되었다고 볼 수 없다는 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 보이지 않는다.
따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
라. 검사의 양형부당 주장에 관하여
피고인이 그 직무와 관련하여 3,750만 원의 금품을 수수함으로써 공무집행의 불가매수성과 공정성을 훼손한 점에서 피고인에 대한 비난가능성이 적지 않다.
그러나 피고인이 수수한 3,000만 원 상당의 자기앞수표는 수수한지 약 10일 후에 공여자인 C에게 그대로 반환된 점, 피고인이 1998. 7.경 도로교통법위반으로 1회 벌금형을 받은 이외에 다른 전과가 없는 점 등 이 사건 기록에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 적정한 양형의 범위 안에 있다고 판단되고, 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
3. 피고인 A(이하 이 항에서는 '피고인 A'만을 '피고인'이라 한다)의 항소이유 주장 및 검사의 피고인에 대한 항소이유 주장에 관한 판단
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2006. 2. 23.부터 현재까지 E구역청 N과 도시관리팀장으로 근무하면서 관내 도시관리업무, 산지전용허가 및 협의, 산지이용 구분도 타당성 조사, 임목벌채 허가 및 신고 등의 업무를 총괄하는 공무원이다.
피고인은 2006. 8. 11. O에 있는 위 N과 2층 피고인의 사무실에서, C로부터 P 등 위 15필지 임야 중 건축허가를 받지 못한 나머지 6필지에 대하여 토지형질변경허가 및 건축허가를 받을 수 있도록 도와 달라는 부탁을 받고 이를 승낙하였다.
피고인은 위 건축허가 등이 날 것을 미리 알고, 2006. 8. 말경 위 사무실에서 C에게 M 소재 임야 580m²(약 176평) 1필지를 당시 거래시세보다 싼 가격에 매입할 수 있도록 해달라고 요구하여 C로부터 승낙을 받고, 평당 134만 원 상당인 합계 2억 3,500만 원에 매입하기로 계약을 체결하였다.
그 후 2007. 5. 하순경 피고인은 C에게 위 필지보다 약 29평이 넓은 이 사건 토지(L 소재 임야 675m²)를 같은 가격(평당 134만 원)에 매입할 수 있도록 교환해달라고 요구하였다.
[주위적 공소사실]
결국, 피고인은 2007. 6. 1. Q에 있는 R 법무사 사무실에서, C로부터 이 사건 토지(약 204평)를 당시 거래시세인 평당 약 200만 원 보다 싼 평당 134만 원 합계 2억 7,500만 원에 매수하여 소유권이전등기를 마침으로써 시세차액 1억 3,640만원 상당의 이익을 취득하였다. 이로써 피고인은 그 직무에 관하여 위 금액 상당의 뇌물을 수수하였다.
[예비적 공소사실(검사는 당심에서 예비적 공소사실을 추가하였다)]
결국, 피고인은 2007. 6. 1. Q에 있는 R 법무사 사무실에서, C로부터 이미 2006. 9. 4. 건축허가 및 2006. 9. 22. 건축물 착공신고까지 득한 상태였던 이 사건 토지(약 204평)를 평당 134만 원 합계 2억 7,500만 원에 매수하여 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지의 매수 및 개발을 통한 건축 등 투자기회를 제공받아 뇌물을 수수하였다.
나. 원심의 판단
원심은 이 부분 주위적 공소사실 중 피고인이 C로부터 이 사건 토지를 당시 거래시세 3억 6,450만 원보다 싼 합계 2억 7,500만 원에 매수함으로써 시세차액 8,950만 원 상당의 이익을 취득한 부분은 유죄로 인정하면서, 시세차액 8,950만 원 상당의 이익을 초과한 부분에 대해서는 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄(이유무죄)로 판단하였다.
다. 피고인 및 검사의 항소이유 주장
(1) 피고인(유죄 부분)
피고인은 이 사건 토지를 적정한 수준의 매매대금을 지급하고 매수한 것이어서 시세차액 상당의 이익을 얻은 바 없고(원심은 가액산정의 시점을 잘못 정하고, 가액산정의 방법에 있어 개발부담금을 고려하지 않은 잘못이 있다), 설사 시세차액이 있다 하더라도 피고인에게는 뇌물수수의 범의가 없었다.
(2) 검사(이유무죄 부분)
원심이 채택한 S 작성의 감정평가서는 2006. 9. 7. 작성된 것으로 이 사건 범행시점인 2007. 6.경 당시의 이 사건 토지의 실제 토지의 가격을 정확히 반영한다고 보기 어렵고, 이 사건 토지의 시세는 계속 상승 중에 있었으므로, 이 사건 범행 당시 주변 토지의 평균액 또는 최저액으로 이 사건 토지의 시가를 평가하여야 한다.
라. 당심의 판단
(1) 주위적 공소사실(시세 차액 상당의 이익을 취득하였는지의 여부)
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들과 피고인의 변호인이 제출한 자료 등에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 ① 이 사건 토지를 매수하기에 앞서 피고인이 M 토지를 매수함에 있어서 정한 평당 단가 130만 원은 피고인이 일방적으로 제의한 것이 아니라 매도인 측인 G가 위 토지에 투입된 매입비용, 공사비, 금융비용 등을 합산하여 피고인에게 제시한 금액으로 보이는 점, ② 이 사건 토지의 매도인 측인 C, G는 이 사건 토지 등을 조속히 처분하여 자금을 확보할 필요가 있었고, 피고인은 위 M 토지의 매매대금을 단기간 내에 지급한 점, ② 피고인이 이 사건 토지를 매수한 2007. 6. 무렵에는 이 사건 토지 일대의 거래 사례가 매우 드물었던 것으로 보이고, 실제로 C이 2006. 9. 4. 건축허가를 얻은 6필지의 토지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 필지에 대하여는 거래가 이루어지지 않은 점,^<각주9> ③ 이 사건 토지의 시세에 관한 T의 검찰 진술은 그 근거가 매도인의 호가를 기준으로 한 것이고,^<각주10> C, G의 진술은 거래 상대방인 매도인의 입장에서의 주관적인 평가에 불과한 것이어서 이를 그대로 믿기 어려운 점, ④ S 작성의 감정평가서(증거기록 1804쪽)는 2006. 9. 7.을 기준시점으로 하여 이 사건 토지의 감정가액을 364,500,000원(평당 1,782,000원)으로 평가하였으나, 피고인이 이 사건 토지를 매수할 당시인 2007. 6.경의 시점^<각주11>과 차이가 있고 이 사건 토지 일대에 관한 거래사례가 많지 않은 점^<각주12> 등에 비추어 보면, 이 사건 토지의 2007. 6.경 시가가 위 감정평가액 보다 반드시 높을 것으로 단정하기는 어려운 점(설사 높다고 하더라도 피고인은 이 사건 토지의 매매계약과는 별도로 매도인 측인 G와의 사이에 이 사건 토지의 옹벽공사 등에 관한 계약을 체결하고 G에게 2007. 2. 15.경 3,000만 원, 2007. 6. 12. 2,000만 원을 지급하기도 하였으므로, 이 사건 토지의 매수로 인하여 시세차액 상당의 이익을 보았다고 단정하기도 어렵다), ⑤ 그 밖에 검사가 제출한 U, V 등이 작성한 나머지 감정평가서는 이 사건 토지와 인접한 W, X, Y, Z, AA 토지에 대한 것들로서 각 토지의 형태, 경사도, 조망, 건축허가의 시기, 토목공사비 등 토지거래가액에 영향을 미치는 구체적 요소를 고려할 때 이 사건 토지의 시가가 위 감정평가대상토지의 감정평가액 보다 반드시 높을 것으로 단정하기는 어려운 점, ⑥ 이 사건 토지 주변에 있는 AB 토지 중 AC, AD, AE, AF, AA, AG, AH, AI 각 토지의 매수인(AJ, AK, AL, AM, AN, AO)과 중개인(AP)의 각 진술만으로는, 위 각 비교대상 토지와 이 사건 토지의 위치, 형태, 경사도, 조망도, 건축허가의 시기, 토목공사비 등의 구체적 여건이 동일하다고 단정할 수 없고 거래시점도 동일하지도 아니하므로, 이 사건 토지의 시세를 확정할 수 없는 점, ⑦ 한편 피고인의 변호인이 제출한 AQ, AR 작성의 감정평가서(증 제4호증, 증 제14호증, 증 제18호증)의 기재에 의하면 2006. 9. 30.경 또는 2007. 6. 1.경 이 사건 토지에 대한 감정평가액은 피고인이 매수한 가액에도 미치지 못하는 금액이고, 설사 위 감정평가에서 고려된 개발부담금이 감정평가에 있어서 고려되어야 할 사항은 아니라 하더라도, 구체적 거래사안에 따라서는 매매가액을 정함에 있어 개발부담금의 부과 여부나 그 수액이 중요한 요소^<각주13>가 될 수는 있다고 할 것인 점, ⑧ 원심증인 AS은 이 사건 토지에 인접한 AT 토지는 2006. 3. 3. 평당 122만 원에 거래되었고, AI, AU 토지는 2006. 8. 8. 개발부담금이 면제된다는 점을 감안하여 평당 135만 원에 거래되었다고 진술한 점 등을 종합해 보면, 이 사건 토지의 당시 거래시세가 주위적 공소사실 기재와 같이 평당 200만 원이라거나 원심이 판단한 바와 같이 3억 6,450만 원이라고 단정하여 피고인이 이에 따른 시세차액 상당의 이익을 취득한 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다.
(2) 예비적 공소사실(투자기회를 제공받는 이익을 취득하였는지의 여부)
(가) 직권으로 살피건대, 위와 같이 주위적 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 있다고 볼 수 없는 이 사건에서, 검사는 당심에 이르러 피고인에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)의 점에 관하여 예비적 죄명으로 '뇌물수수'를 추가하고 위와 같이 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 당원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 되었으므로, 이에 관하여 판단한다.
(나) 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다고 할 것인바(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도1762 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도3539 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도620 판결 등 참조), 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의할 때, ① 이 사건 토지는 AV관광단지조성사업의 관광단지 부지에 속해 있었고, E구역청은 외자유치를 통한 위 개발사업의 시행을 위하여 2006. 11. 외국회사(AW)와 양해각서를 체결하고 2007. 7. 25. 기본협약체결에 이른 점, ② 이 사건 토지를 비롯하여 그 일대의 토지의 공시지가는 2005. 1. 1. 이후 계속 상승추세에 있었던 점,^<각주14> ③ C, G 등도 이 사건 토지의 일대 시가가 계속 상승하였다고 진술하였고, 원심증인 V(감정평가사)은 2007. 5. 당시 이 사건 토지 일대의 가격이 굉장히 상승곡선에 있었다고 진술한 점, ④ 이 사건 토지는 2006. 9. 4. 건축허가 및 2006. 9. 22. 건축물 착공신고까지 득한 상태였고, 2007. 2. 26. 용도를 단독주택에서 근린생활시설 및 단독주택으로, 연면적을 199.92m²에서 349.65m²로 변경하는 내용의 건축허가가 이루어진 점, ⑤ 피고인은 2006. 8.경 이 사건 토지 등에 대한 건축허가가 나오기 전에 C에게 바다 조망이 가능한 M 토지를 매도할 것을 요청하여 승낙을 받았고, 그 후 다시 바다 조망이 가능하면서도 위 M 토지보다 면적이 넓은 이 사건 토지로 교환해 줄 것을 요청하여 이 사건 토지의 매수에 이르게 된 점 등을 종합해보면, 비록 피고인이 이 사건 토지를 매수할 당시 이 사건 토지의 객관적인 시가를 합리적인 의심이 없는 정도로 산정하기가 어려워 피고인의 구체적인 이득액을 특정할 수는 없다 하더라도, 적어도 피고인이 C로부터 이 사건 토지를 평당 134만 원에 매수하여 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지의 매수 및 개발을 통한 건축 등 투자기회를 제공받은 것 자체는 뇌물의 내용인 이익에 해당한다고 할 것이다.
(다) 나아가 위 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 피고인은 E구역청 N과 도시관리팀장으로서 이 사건 토지 등에 관한 건축허가와 밀접하게 관련된 협의업무인 산지전용허가 업무를 총괄하는 직무를 맡고 있었던 점, 그 밖에 피고인이 C로부터 건축허가에 관한 도움을 요청받고 이 사건 토지를 매입할 때까지의 일련의 경과와 경위, 건축허가시점과 매수시점, 매수 당시 기대할 수 있었던 투자이익의 규모 등을 종합해보면, 피고인이 C로부터 이 사건 토지를 매수함으로써 투자기회를 제공받은 이익은 피고인의 직무에 관하여 수수한 것으로 봄이 상당하다.
(3) 소결론
따라서 검사가 제출한 증거들에 의할 때, 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다 할 것이지만, 당심에서 추가된 이 부분 예비적 공소사실은 유죄로 인정된다.
4. 피고인 C(이하 이 항에서는 '피고인 C'만을 '피고인'이라 한다)의 항소이유 주장 및 검사의 피고인에 대한 항소이유 주장에 관한 판단
가. 뇌물요구 약속의 점에 관하여
(1) 검사의 사실오인 주장
원심은 피고인이 B에게 건축허가의 대가로 공여하기로 약속한 토지가 이 사건 토지로 특정하기는 어렵다고 판단하였으나, 피고인은 지번을 명확히 특정한 것은 아니지만 가장 전망이 좋은 이 사건 토지나 M 토지를 주는 것으로 생각하였다고 진술하였고, B도 가장 전망이 좋은 위치의 것을 달라고 했다고 진술하였으며, 토지감정서의 기재에 의하더라도 이 사건 토지의 시가가 위 M 토지의 시가보다 더 높게 평가되는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 뇌물로 공여하기로 한 토지는 이 사건 토지로 특정되었다고 보아야 한다.
(2) 판단
원심은 그 판시와 같은 증거판단을 토대로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단하였는바(원심판결서 27쪽 내지 28쪽), 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인 및 G 등의 각 진술에 비추어 피고인이 B과의 사이에 이 사건 토지를 특정하여 매도하기로 하는 의사의 합치가 이루어졌다고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 건축허가를 도와주는 대가로 B에게 이 사건 토지를 매입원가 상당의 싼 가격에 매도하기로 협의하여 그 시세차액 상당의 이익을 약속하였다고 인정하기에 부족하다는 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 보이지 않는다.
따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
나. A에 대한 뇌물공여의 점에 관하여
(1) 이 부분 공소사실의 요지
[주위적 공소사실]
피고인은 위 3의 가.항 '주위적 공소사실' 기재와 같이 건축허가 등 대가 명목으로 A에게 이 사건 토지를 소유권이전등기해 줌으로써 시세차액 1억 3,640만 원 상당의 이익을 취득하게 하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다.
[예비적 공소사실(당심에서 추가되었다)]
피고인은 위 3의 가.항 '예비적 공소사실' 기재와 같이 건축허가 등 편의제공에 대한 대가로 A에게 이미 2006. 9. 4. 건축허가 및 2006. 9. 22. 건축물 착공신고까지 득한 상태였던 이 사건 토지를 소유권이전등기를 해 줌으로써 A로 하여금 위 토지의 매수 및 개발을 통한 건축 등 투자기회를 제공하여 뇌물을 공여하였다.
(2) 원심의 판단
원심은 이 부분 주위적 공소사실 중 피고인이 A에게 이 사건 토지를 당시 거래시세 3억 6,450만 원보다 싼 합계 2억 7,500만 원에 매도함으로써 시세차액 8,950만 원 상당의 이익을 공여한 부분은 유죄로 인정하면서, 시세차액 8,950만 원 상당의 이익을 초과한 부분에 대해서는 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄(이유무죄)로 판단하였다.
(3) 검사의 이유무죄 부분에 대한 사실오인 주장
원심이 채택한 S 작성의 감정평가서는 2006. 9. 7. 작성된 것으로 이 사건 범행시점인 2007. 6.경 이 사건 토지의 실제 가격을 정확히 반영한다고 보기 어렵고, 이 사건 토지의 시세는 계속 상승 중에 있었으므로, 이 사건 범행 당시 주변 토지의 평균액 또는 최저액으로 이 사건 토지의 시가를 평가하여야 한다.
(4) 당심의 판단
위 3의 라. (1)항에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 토지의 2007. 6.경 거래시세가 주위적 공소사실과 같이 평당 200만 원이라고 보기 어려우므로, 검사의 항소이유 주장은 이유 없다.
나아가 위 3의 라. (1)항에서 본 바와 같이 이 사건 토지의 2007. 6.경 거래시세가 원심의 판단과 같이 3억 6,450만 원이라고 단정할 수 없으므로, 원심판결 중 뇌물수수자인 A에 대한 부분을 파기할 수밖에 없다 할 것인데, 이러한 파기의 이유는 항소한 공동피고인으로 뇌물공여자인 피고인에게도 공통되는 것이므로, 형사소송법 제364조의 2에 의하여 원심판결 중 피고인의 A에 대한 뇌물공여에 관한 유죄부분도 파기를 면할 수 없다.
다만 위와 같이 주위적 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 있다고 볼 수 없는 이 사건에서, 검사는 당심에 이르러 위와 같이 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 당원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 되었는바, 위 3의 라. (2)항에서 본 바와 같은 이유로 이 부분 예비적 공소사실은 유죄로 인정된다.
5. 결론
그렇다면 피고인 A의 항소는 이유 있고, 또한 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분과 피고인 C의 피고인 A에 대한 뇌물공여 부분(이유무죄 부분 포함)에는 위에서 본 직권파기사유가 있으며, 원심판결 중 피고인 C의 피고인 A에 대한 뇌물공여 부분과 피고인 C의 나머지 원심 판시 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고한 피고인 C에 대한 유죄부분은 그 전부를 그대로 유지할 수 없게 되었으므로, 피고인 C의 양형부당 주장 및 검사의 피고인 A, C에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분 및 피고인 C에 대한 유죄부분(이유무죄부분 포함)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하며, 피고인 B의 항소와 검사의 피고인 B, 피고인 C의 무죄부분에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각한다.
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 피고인 A, C에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시 범죄사실 중 2.항과 3의 다.항을 각 위 3의 가.항 '예비적 공소사실', 위 4의 나. (1)항 '예비적 공소사실'과 같이 바꾸는 외에는 원심 판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 A : 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점, 징역형 선택)
나. 피고인 C : 각 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항(명의수탁자 명의 등기의 점, 징역형 선택), 각 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(뇌물공여의 점, B에 대한 뇌물공여의 점은 포괄하여, 징역형 선택)
1. 경합범가중
피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 가장 무거운 B에 대한 뇌물공여죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 집행유예
각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상을 참작)
1. 추징
피고인 C : 형법 제134조
양형의 이유
1. 피고인 A
피고인 A이 그 직무와 관련하여 피고인 C로부터 시가앙등이 예상되는 부동산 매수의 기회를 제공받음으로써 공무집행의 불가매수성과 공정성을 훼손한 점에 비추어 피고인 A에 대한 비난가능성이 적지 않다.
그러나 피고인 A이 피고인 C로부터 위 부동산을 무상으로 제공받은 것은 아닌 점, 아무런 전과가 없는 점, 약 5개월 이상 구금되어 있었던 점 등 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
2. 피고인 C
피고인 C이 공무원인 피고인 B, A에게 그 직무와 관련하여 적극적으로 금원을 교부하거나 또는 장래 시가 앙등이 예상되는 매수의 기회를 제공함으로써 공무집행의 불가매수성과 공정성을 훼손한 점, 피고인 B에 대한 증뢰액의 합계가 3,750만 원에 이르는 점, 명의수탁자의 명의로 등기함으로써 부동산거래의 정상화를 저해한 점 등을 고려하면 피고인 C에 대한 비난가능성이 적지 않다.
그러나 피고인 C이 이 사건 범행을 자백한 점, 동종 전과가 없으며 최근 약 15년간 별다른 전과가 없는 점, 약 5개월 이상 구금되어 있었던 점 등 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
피고인 A에 대한 주위적 공소사실의 요지 및 피고인 C의 피고인 A에 대한 뇌물공여의 점에 관한 주위적 공소사실의 요지는 위 3의 가.항 '주위적 공소사실' 및 위 4의 나. (1)항 '주위적 공소사실'의 해당란 기재와 같은바, 위 3의 라. (1)항 및 위 4의 나. (4)항에서 판단한 바와 같은 이유로 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 일죄의 관계에 있는 위 3의 가.항 '예비적 공소사실' 및 위 4의 나. (1)항 '예비적 공소사실'을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김창석(재판장) 황문섭 한경환

각주1) 다만 C은 원심 법정에서 자신의 검찰에서의 진술과는 달리 2004. 4.경 돈이 없어 대납을 부탁한 사실이 있고, 2004. 5. 6. 피고인에게 현금 500만 원을 교부하면서 설계비에 사용해달라고 부탁하였다는 취지로 진술하였으나, C의 이 부분 진술은 C의 검찰 진술 및 C이 돈을 교부한 시점과 피고인의 대납시점, C이 교부한 돈의 수액과 피고인이 대납하였다고 주장하는 돈의 수액 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵다.
각주2) 피고인은 위 돈을 E구역청 지하2층 주차장에 있는 C의 승용차 안에서 현금으로 교부받았다.
각주3) 다만 피고인은 위 100만 원은 2004. 4. 하순경부터 2004. 5. 초순경까지 사이에 2, 3차례 대납한 토목설계비 등의 합계로서 F이 이영수증을 2004. 6. 29.자로 발행해 준 것이라는 취지로 주장하였다.
각주4) H은 I 사무소 소장으로, 1995년경 J사업소에서 공무원으로 근무하면서 피고인을 알게 되었는바, 피고인의 소개로 C의 건축설계와 허가업무를 맡게 되었다.
각주5) G의 처 K의 예금계좌상의 잔고는 2004. 6. 11. 1,300여만 원, 2004. 6. 22. 약 2억 9,700만 원 정도이다.
각주6) H은 원심에서 이 부분 금원이 누락된 것은 단순한 실수로 보인다고 진술하였다.
각주7) G는 검찰에서 입금표 하단에 서명을 할 당시 정산합의 문구를 보지 못하였고, 만일 이를 보았더라면 그 내용을 확인하였을 것이며 당시 자신은 피고인과 이러한 정산합의를 할 권한도 없었고, 피고인이 설계비를 대납하였다는 시점에 통장잔고에 돈이 있었으므로 설계비 대납사실 자체도 이해가 되지 않는다는 취지로 진술하였는바(증거기록 2120쪽 내지 2138쪽 참조), G의 진술은 그 진술이 구체적이고 일관되어 있으며 피고인과의 관계도 돈독한 것으로 보이므로, 그 신빙성이 높다고 판단된다.
각주8) 반면에 피고인은 위와 같은 정산합의가 있은 이후인 2004. 8. 19. C, G에게 변호사비용 1,500만 원을 빌려주었다가 2004. 10. 4. 그 원리금으로 1,520만 원을 변제받았다는 것인바, 만일 이와 같은 설계비 정산문제가 남아 있었다면 피고인으로서는 C로부터 위 1,500만 원을 변제받기에 앞서 이 부분 금원부터 정산받았어야 할 것이다.
각주9) 피고인이 2004. 9. 7. 1차 건축허가를 얻은 8필지 중 2005. 10.부터 2006. 5.까지 매매된 5필지의 거래신고액을 보면, 평당 약 120만 원이 2건, 평당 148만 원이 2건이고(다만 이와 같은 신고거래가는 실제 거래가와는 차이가 있는 것으로 보인다), 이사건 토지에 인접한 토지의 2006. 3.부터 2006. 10.까지 거래된 4건의 거래신고액은 평당 80만 원에서 110만 원 사이이며, 2007. 4. 6.까지 거래된 2건의 신고액은 평당 145만 원이고, 2008. 2. 거래된 2건의 신고액은 평당 69만 원 내지 101만 원이다(증거기록 2457쪽 내지 2485쪽 참조).
각주10) 공인중개사 T은 검찰에서 이 사건 토지의 2006. 8.경 시세는 평당 170만 원 내지 180만 원 정도이고, 2007. 6.경 시세는 평당 200만 원 정도라고 진술하였으나, 원심 법정에서는 이와 같은 검찰에서의 진술은 매도인인 지주가 제일 좋은 부분은 평당 200만 원씩 받아야 한다고 하여 그렇게 진술한 것이고 이 사건 토지의 당시 시세는 모른다며 종래의 진술을 번복하였다.
각주11) 피고인의 변호인은, 시세차액 상당의 이익을 얻었는가를 확정하기 위하여 이 사건 토지의 시세를 판단함에 있어서는 M 토지의 매매계약시점이나 이 사건 토지의 실제 매매계약시점인 2006. 11.을 기준으로 하여야 한다고 주장한다. 그러나 뇌물수수액의 산정시기는 뇌물수수행위가 기수에 이른 시점을 기준으로 할 것인바, 이 사건에 있어서는 피고인이 이 사건 토지에 관한 매수계약을 체결하고 그 대금 전액을 지급하여 소유권이전등기서류에 필요한 제반서류를 교부받은 때인 2007. 6. 내지 7.경 뇌물수수죄의 범행이 기수에 이르렀다고 보아야 할 것이므로, 2007. 6. 내지 7.을 기준으로 뇌물수수액을 산정함이 상당하다.
각주12) S은 원심법정에서 유사 토지의 매매사례나 호가 수준의 가격으로 거래된 토지가 있었는지에 대해서는 기억이 나지 않는다고 진술하였고, S 작성의 위 감정평가서에서 근거로 든 평가전례, 매매자료, 경락사례를 보아도 모두가 평가사례일 뿐, 매매자료나 경락사례는 없다.
각주13) 이 사건 토지는 개발부담금 면제시점이 경과된 2006. 9.경 건축허가를 득하여 개발부담금 부과대상에 속하고(2004년과 2005년 건축허가를 받은 토지는 개발부담금이 면제된다), 2009년 86,765,060원의 개발부담금이 부과되었다.
각주14) 위 L 토지의 공시지가(원/m²)는 2005. 1. 1. 38,700원, 2006. 1. 1. 50,900원, 2007. 1. 1. 61,300원, 2008. 1. 1. 735,000원이다(증거기록 17쪽 토지대장).