서울고등법원2020.8.18.선고2020노627판결

[사기·유사수신행위의규제에관한법률위반·사전자기록등위작·위작사전자기록등행사]

서울고등법원

제12형사부

판결

사건: 2020노627 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(피고인 B에 대하여 일부 인정된 죄명: 사기)
나. 사기
다. 유사수신행위의규제에관한법률위반
라. 사전자기록등위작
마. 위작사전자기록등행사
피고인: 1.가.나.다.라.마. A
2.가.나.다.라.마. B
3.가.나.다.라.마. C
4.가.나.다.라.마. D
5.가.나.다.라.마. E
6.가.나.다. F
항소인: 쌍방
검사: 조철(기소), 김찬중(공판)
변호인: 법무법인 승운 담당변호사 박상철, 권성근, 최형승, 백다은, 박현철, 이봉기, 조원형(피고인 A을 위하여)
법무법인 안정 담당변호사 김신애, 김진희(피고인 A을 위하여)
변호사 송윤(피고인 A을 위하여)
법무법인 경인 담당변호사 양기오(피고인 B을 위하여)
변호사 김효선(피고인 C를 위한 국선)
법무법인 동백 담당변호사 조영찬, 김지현, 우람(피고인 D을 위하여)
법무법인 헌암 담당변호사 유병일, 박정혁, 하동규, 양선화(피고인 E를 위하여)
변호사 강용섭(피고인 F을 위하여)
원심판결: 인천지방법원 2020. 2. 20. 선고 2019고합602인천지방법원 2020. 2. 20. 선고 2019고합602 판결 및 2019초기2319, 2019초기2324, 2019초기2374, 2019초기2429, 2019초기2818, 2019초기3096, 2019초기3138, 2019초기3197, 2019초기3198, 2019초기3456, 2019초기3469, 2020초기2, 2020초기45, 2020초기64, 2020초기118, 2020초기149, 2020초기345, 2020초기395 각 배상명령신청
판결선고: 2020. 8. 18.

주문

[피고인 A]
피고인 및 검사의 각 항소를 각 기각한다.
[피고인 B]
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6년에 처한다.
[피고인 C]
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6년에 처한다.
[피고인 D]
피고인 및 검사의 각 항소를 각 기각한다.
[피고인 E]
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 5년 6월에 처한다.
[피고인 F]
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 5년 6월에 처한다.
이 사건 공소사실 중 NF, OT에 대한 각 사기의 점에 관한 형을 면제한다.
이 사건 공소사실 중 S에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 무죄.
이 사건 공소사실 중 OU, OV, OW, OX, OY, OZ, PA에 대한 각 사기의 점에 관한 공소를 기각한다.

이유

1. 항소이유 요지
가. 피고인들 공소사실 인정 여부 요약
<이미지1>

※ 피고인 E은 이 법원에 공소사실을 모두 인정한다는 2020. 4. 8.자 항소이유서를 제출하였고 2020. 4. 23. 이 법원 제1회 공판기일에 2020. 4. 8.자 항소이유서를 진술하였다.
※ 피고인 C는 2020. 7. 2. 이 법원 제5회 공판기일에 공소사실을 모두 인정한다고 진술하였다.
※ 피고인 F은 인정한 사기죄 공소사실 중 피해자에 관하여 사실오인 내지 법리오해의 주장을 하고 있다.
나. 피고인 A, 피고인 D 및 피고인 F의 각 사실오인과 법리오해 주장
1) 피고인 A
가) 공소사실 제1항에 대하여
(1) MT는 T이 독자적으로 운영하면서 투자금을 모집한 것이고 피고인 A이 T의 채무자 지위에서 T에 대한 기존 채권자 내지 투자자들인 피고인 F 등에게 대위변제할 것을 약정한 것은 2017. 10.경이므로, 그 전에 T 명의 계좌로 수신되었으나 피고인 A에게 전달되지 아니한 금액은 피고인 A과 관련이 없으므로, 공소사실 제1항 중 T 및 MT 명의 계좌로 입금된 투자금 부분은 공소사실에서 제외되어야 한다.
(2) 공범들이 입금한 것은 피해액으로 볼 수 없으므로, F 명의로 입금된 금액 합계 144,700,000원 및 T 명의로 입금된 83,090,000원 합계 227,790,000원 등은 피해액에서 제외되어야 한다.
나) 공소사실 제3항에 대하여
I와 관련된 유사수신 및 사기의 점은 피고인 A이 관여한 사실이 없고, 그 대표인 D이 독자적으로 행한 것이다.
다) 공소사실 제4항에 대하여
(1) 피고인은 L 거래소 개설 이후 운영에 관여하지 않았다.
(2) 피고인은 2018. 9. 20.경 각서를 작성한 이후 거래소 운영에 관여하지 않았다.
(3) 2018. 9.말경 내지 10.초경 있었던 200억 원 허위 충전과 가격 끌어올리기는 B, BT, FM이 한 것으로 피고인 A은 이와 관련이 없고, 그러한 사실이 있다고 하더라도 이 사건 무렵 자체개발 코인을 위주로 거래한 거래소는 수없이 존재하고 투자자들 역시 이를 알면서 거래하였던 것이므로 기망의 고의가 있다고 볼 수 없다.
라) 공소사실 제6항에 대하여
(1) 원화 포인트 허위 충전은 B, BT, FM이 독자적으로 한 것이고, 피고인 A은 이에 관여한 사실이 없으며 오히려 만류하였다.
(2) L 관리자 내부계정을 통해 임직원들이 가상화폐 포인트와 원화 포인트를 허위로 입력한 것은 작성 권한 없이 타인 명의를 사칭한 것으로 볼 수 없다.
마) 공소사실 제8항에 대하여
M 가상화폐 거래소 투자 빙자 투자금 모집은 C와 F이 한 것이고, 피고인 A은 이에 관여한 바 없으며, 다만 T과 함께 M 거래소 개설 과정에서 2~30억 상당을 투자하였을 뿐이다.
바) 공소사실 제9항에 대하여
(1) M 가상화폐 거래소 사기, 원화 포인트 허위 충전 등의 범행은 관여하지 않았다.
(2) 당시 대표였던 C의 지시에 따라 해당 임직원들이 가상화폐 포인트와 원화 포인트를 허위로 입력한 것은 작성 권한 없이 타인 명의를 사칭한 것으로 볼 수 없다.
2) 피고인 D
가) 공소사실 제3항 및 제4항에 대하여(사실오인 및 법리오해)
(1) 피고인 D은 A 등과 공모한 사실이 없다.
(2) 제3의 가.항 범죄사실과 관련하여, 피고인 D은 A의 지시로 가상화폐 개발사업과 AH코인과 관련된 투자자 모집 설명회에 참여하였고, 위 설명회에서 L 거래소와 자체 개발 가상화폐의 우수성, 거래소의 향후 전망 등에 관하여 설명하였을 뿐 투자자 모집 및 투자금 관리에 관여하지 않았으므로, 이 부분 공소사실과 관련해 피고인 D의 공동가공의사 및 기능적 행위지배를 인정할 수 없다.
(3) 제3의 나.항 범죄사실과 관련하여, 피고인 D은 투자자 모집 업무를 담당하지 않았고, AH 코인 및 가상화폐 신규개발 사업과 관련하여 투자원금과 투자수익을 보장한다고 약속한 사실이 없으므로, 이 부분 공소사실과 관련해 피고인 D의 공동가공의사 및 기능적 행위지배를 인정할 수 없다.
(4) 제4항 범죄사실과 관련하여, 피고인은 L 거래소 운영자가 아니고 A이 L 거래소를 운영하였으며, 회원들에게 가상화폐를 판매하지도 않았고, 판매대금을 지급받거나 판매이익을 나눈 사실도 없다. 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인 D에게 편취 범의, 공동가공의사, 기능적 행위지배를 인정할 수 없다.
나) 공소사실 제5항에 대하여(사실오인 및 법리오해)
A의 지시에 따라 C, E이 총괄하고, BP이 업무를 수행하는 방식으로 원화 포인트 허위 충전이 이루어졌고, 피고인 D은 A으로부터 통보받아 알고 있었을 뿐이므로, 이 부분 공소사실과 관련해 피고인 D의 공동가공의사 및 기능적 행위지배를 인정할 수 없다.
3) 피고인 F
가) 공소사실 제1항의 나.항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기
(1) 편취의사에 대하여
① A이 '투자금으로 보험유지에 필요한 보험료를 대납하고 보험사로부터 보험모집 및 보험유지 수당을 받게 되므로, 그 중 일부로써 투자자들에게 120% 수익금을 지급하는 것이다'고 말했고, ② 피고인은 이전 보험모집인 경험을 통해 '보험대리점에게 1,000~2,000%가량의 보험모집 및 보험유지 수당이 지급된다'는 사실을 알고 있었기에 A의 수익금 지급 약속이 가능하다고 생각했고, ③ 이후 실제로 2017. 8. 14.경까지는 120%의 수익금이 지급되었기 때문에 A의 말을 진실이라고 믿게 된 것이고 그때까지는 A의 돌려막기를 의심할 수 없었으므로, 피고인은 2017. 8. 14.까지 편취의사가 없었다고 보아야 한다. 따라서 별권 범죄일람표(1~3) 중 2017. 4. 19.부터 2017. 8. 14.까지의 투자자인 AA, AB에 관한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 비롯하여 2017. 8. 14.까지의 투자자에 관한 사기죄가 성립되지 아니한다.
(2) 2017. 8. 14. 이전의 투자자가 2017. 8. 14. 이후 투자한 금액에 대하여
2017. 8. 14. 이전의 투자자가 2017. 8. 14. 이후 투자한 금액은 피고인 F의 투자권유에 따른 것이 아니라 투자자가 자발적 의사로 추가투자를 한 것이다. 따라서 2017. 8. 14. 이전의 투자자로서 그 이후 계속하여 투자한 AA, AB 등 투자자에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄가 성립되지 아니한다.
(3) S, AB에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)에 대하여
S은 원심판결 범죄사실 제1의 나.항 별권 범죄일람표(1-3)의 피해자 명단에 포함되어 있지 아니하고, AB은 원심판결 범죄사실 제1의 나.항 별권 범죄일람표(1-3)의 피해금액이 493,000,000원이므로, S 및 AB에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립되지 아니한다.
나) 피해자 PB에 대한 사기죄에 대하여
피고인 F은 피해자 PB과 사실혼 관계에 있고, 피고인 F이 피해자 PB 명의로 투자하였으므로 피해자 PB에 대한 사기죄는 성립될 수 없다.
다) 친족상도례에 대하여
피고인 F과 형법 제328조의 친족관계에 있는 NF 등에 대한 사기죄에 관하여 형의 면제 또는 공소를 기각하여야 한다.
다. 피고인들의 양형부당 주장
피고인들에 대한 원심의 각 형(피고인 A 징역 17년, 피고인 B, 피고인 C 각 징역 7년, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F 각 징역 6년)은 너무 무거워 부당하다.
라. 검사의 양형부당 주장
피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 가벼워 부당하다.
2. 판단
가. 피고인 B, 피고인 F에 대한 직권판단
1) 피고인 B, 피고인 F에 대한 공소장 변경 부분
가) 검사는 이 법원에서 피고인 B, 피고인 F에 대하여 공소사실 제10항의 범죄일람표(12)에 이 판결 별지 "범죄일람표(12) - L(2차) 투자 유사수신 및 사기" 내역을 추가하고, 공소사실 제10항의 범죄일람표(12-2)에 이 판결 별지 "범죄일람표(12-2) - L(2 차) 투자 유사수신 및 사기(F)' 내역을 추가하여 공소사실 제10항의 유사수신행위 및 편취행위의 종료일, 횟수와 금액을 아래 표 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하여 심판대상이 변경되었다.
<이미지2>

나) 피고인 B과 피고인 F에 대하여 변경된 공소사실 제10항과 원심이 판시한 피고인 B, 피고인 F의 각 나머지 각 죄는 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 한다.
다) 따라서 원심판결 중 피고인 B, 피고인 F에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
2) 피고인 B의 공소사실 제1항 부분
가) 원심은 피고인 B의 공소사실 제1항 중 피해자 S, AA, AB의 피해금액이 각 5억 원 이상이라는 이유로 피고인 B의 피해자 S, AA, AB에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정하였다.
나) 그런데 검사는 공소사실 제1의 나.항에 관하여 피고인 B, 피고인 F이 가담한 부분[피고인 A에 대한 별권 범죄일람표(1) 중 ① 피고인 B에 대하여는 피고인 B이 G 실장으로 근무한 2018. 8. 1. 기준, ② 피고인 F에 대하여는 피고인 F이 모집한 피해자 기준]을 별권 범죄일람표(1-2) 및 별권 범죄일람표(1-3)로 구분하여 기소하였다.
피고인 B에 대한 공소사실 제1항 별권 범죄일람표(1-2) 피해자 중 S, AA, AB에 대한 각 편취금액은 아래 각 표 기재와 같이, 피해자 S은 합계 65,700,000원, 피해자 AA는 합계 43,000,000원, 피해자 AB은 합계 133,000,000원이므로, 위 각 피해자에 대한 각 편취금액은 각 5억 원 이상에 해당되지 아니한다.
(1) 피해자 S: 합계 65,700,000원
<이미지3>

(2) 피해자 AA: 합계 43,000,000원
<이미지4>

(3) 피해자 AB: 합계 133,000,000원
<이미지5>

다) 따라서 피고인 B의 공소사실 제1항 중 피해자 S, AA, AB에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄는 범죄의 증명이 없다. 피고인 B의 피해자 S, AA, AB에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 원심은 공소사실에 의해 특정된 사실을 오인한 잘못이 있다.
나. 피고인 A, 피고인 D, 피고인 F의 사실오인 등 주장에 대한 판단
1) 피고인 A 부분
가) 원심 판단
피고인 A은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였는데, 원심은 원심판결 제55 내지 제59면에서 피고인 A의 주장을 배척하였다.
원심 판결이유를 관련 법리 및 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 A이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다(다만, 피고인 A의 주장에 대하여 이 법원의 판단을 아래와 같이 추가한다). 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 이 법원의 추가 판단^<각주1>
(1) 공소사실 제1항에 관하여
(가) FW(증거기록 제5권 제3066면 내지 제3067면), FZ(증거기록 제6권 제3834면 내지 제3838면), DW(증거기록 제12권 제7364면, 제7365면), DX(증거기록 제13권 제7421면 내지 제7423면), DZ(증거기록 제13권 제7494면), EA(증거기록 제13권 제7561면), EF(증거기록 제13권 제7720면), EG(증거기록 제13권 제7740면), PF(증거기록 제14권 제8160면), F(증거기록 제14권 제8283면), EH(증거기록 제16권 제9554면), EI(증거 기록 제17권 제9896면, 제9897면), EJ(증거기록 제17권 제10089면), B(증거기록 제20권 제12796면), F(증거기록 제20권 제12897면 내지 제12899면), DW(공판기록 제10권 제4675면 내지 제4678면), B(공판기록 제10권 제4735면)의 각 진술 등에 의하면, 피고인 A 이 G 임직원에게 G의 투자자의 투자금을 T 명의의 계좌 또는 MT 명의의 계좌로 입금받도록 지시하였다고 인정된다.
(나) 2020. 7. 2. 증거제출 서면(공판기록 제22권) 첨부 문서송부서의 기재만으로는 피고인 A이 T에게 금전 채무가 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없다.
(다) 피고인 A에 대한 공소사실 제1항 별권 범죄일람표(1)의 피해자에 F 및 T은 기재되어 있지 아니한다(모집책으로 기재되어 있다).
(2) 공소사실 제3항에 관하여
EP(증거기록 제2권 제1035면), ES(증거기록 제3권 제1617면), 참고자료13. 2018. 11. 2 I주주명부(증거기록 제4권 제2357면), BT(증거기록 제5권 제3137면 이하, 제3178면 이하), DQ(증거기록 제12권 제6967면 내지 제6969면), GV(증거기록 제12권 제7232면), DY(증거기록 제13권 제7478면), EC(증거기록 제13권 제7643면, 제7644면), C(증거기록 제13권 제7798면), C(증거기록 제13권 제7813면 내지 제7815면), D(증거기록 제14권 제8013면, 제8017면, 제8019면), B(증거기록 제14권 제8088면), B(증거기록 제14권 제8263면), F(증거기록 제14권 제8300면), BT(증거기록 제14권 제8486면 이하, 제8510면 이하), E(증거기록 제17권 제9880면), B(증거기록 제20권 제12814면), D(증거기록 제20권 제12869면), F(증거기록 제20권 제12948면 내지 제12950면), C(증거기록 제20권 제12991면, 제12992면), C(증거기록 제20권 제13037면), E(증거기록 제20권 제13136면 내지 제13138면), 수사보고[A 이 범죄 수익금으로 아파트를 차명으로 매수매도하고 매매대금을 은닉한 정황 확인], ㈜I, A 명의 계좌거래내역 1부(증거기록 제29권 제13892면 내지 제13897면)의 각 진술 등에 의하면, 피고인 A이를 실질적으로 운영하였다고 인정된다.
(3) 공소사실 제4항에 관하여
BT(증거기록 제5권 제3137면 이하, 제3178면 이하), FP(증거기록 제5권 제2640면, 제2644면), FQ(증거기록 제5권 제2658면 내지 제2661면), 수사보고(A MM 계정 비트코인 거래내역 수사)(증거기록 제6권 제3893면 이하), GG(증거기록 제7권 제4386면), DR(증거기록 제12권 제6990면 내지 제6992면), GT(증거기록 제12권 제7011면, 제7012면, 제7017면), GU(증거기록 제12권 제7032면, 제7034면, 제7052면), DT(증거기록 제12권 제7161면), DT(증거기록 제12권 제7183면), DU(증거기록 제12권 제7193면, 제7197면, 제7198면), GV(증거기록 제12권 제7233면), DV(증거기록 제12권 제7293면, 제7307면, 제7308 면, 제7310면), EC(증거기록 제13권 제7639면, 제7643면 내지 제7645면), C(증거기록 제13권 제7762면, 제7763면), C(증거기록 제13권 제7797면), B(증거기록 제14권 제8086면, 제8087면), B(증거기록 제14권 제8151면, 제8152면), BT(증거기록 제14권 제8486면 이하, 제8510면 이하), 수사보고(피의자 A 휴대폰 분석 입출금알림)(증거기록 제15권 제8730면 이하), 수사보고(피의자 A 휴대폰 분석-DU) (증거기록 제15권 제8750면 이하), 수사보고(피의자 A 휴대폰 분석-DV)(증거기록 제15권 제8794면 이하), 수사보고(피의자 A 휴대폰 분석 - 직원 단체 채팅방(증거기록 제15권 제8804면 이하), A(증기기록 제17권 제9798면 내지 제9806면), 수사보고(A, B 타 가상화폐 거래소 입금내역 수사 (증거기록 제17권 제10077면 이하), B(증거기록 제20권 제12815 면, 제12816면), B(증거기록 제20권 제12825 면, 제12826면), C(증거기록 제20권 제12998면, 제12999면), E(증거기록 제20권 제13140면 이하), 수사보고[A이 범죄수익금으로 아파트를 차명으로 매수·매도하고, 매매대금을 은닉한 정황 확인](증거기록 제29권 제13892면 이하), DR(공판기록 제10권 제4603면 이하), DV(공판기록 제10권 제4627면 이하), B(공판기록 제10권 제4738면 내지 제4745면)의 각 진술 등에 의하면, 피고인 A은 L 거래소 운영에 관여하였고, 2018. 9. 20. 각서를 작성한 이후에도 L 거래소 운영에 관여하였음이 인정된다. 또한 피고인 A은 아래에서 보는 바와 같이 공소사실 제6항 시세조종 등을 위한 허위충전을 하였다고 인정된다.
(4) 공소사실 제6항 사실오인 주장에 관하여
DT(증거기록 제12권 제7169면), DV(증거기록 제12권 제7297면), C(증거기록 제13권 제7789면), B(증거기록 제14권 제8143면), B(증거기록 제14권 제8264면 이하), BT(증거기록 제14권 제8492면 이하), BT(증거기록 제14권 제8516면 내지 제8518면), 수사보고(펌핑 관련 가공계정 원화 마킹 '증거자료'등 첨부) (증거기록 16권 제9096면 이하), B(증거기록 제20권 제12826면 내지 제12832면), C(증거기록 제20권 제13042면 이하), E(증거기록 제20권 제13144면), FM(공판기록 제10권 제4691면), B(공판기록 제10권 제4739면, 제4740면, 제4750면)의 각 진술 등에 의하면, 피고인 A의 지시에 의하여 B, D 등이 원화 허위 충전을 하였음이 인정된다.
(5) 공소사실 제8항에 관하여
C(증거기록 제13권 제7816면 이하), C(증거기록 제20권 제13005면 이하)의 각 진술에 의하면 피고인 A이 C에게 지시하여 투자금을 모집하게 하였다고 인정된다.
(6) 공소사실 제9항 사실오인 주장에 관하여
(가) 사기 부분
GT(증거 기록 제12권 제7017면), GU(증거기록 제12권 제7034면), DU(증거기록 제12권 제7193면 이하), DE(증거기록 제13권 제7392면 내지 제7394면, 제7400면), EC(증거기록 제13권 제7647면), C(증거기록 제13권 제7828면 이하), A(증거기록 제15권 제8661면), 수사보고(피의자 A 휴대폰 분석-DU)(증거기록 제15권 제8750면 이하), 수사보고(피의자 A 휴대폰 분석-DV)(증거기록 제15권 제8794면 이하), 수사보고(피의자 A 휴대폰 분석 - 직원 단체 채팅방(증거기록 제15권 제8804 이하), 수사보고[(주)K 전 경리 DQ 제출 카카오톡 대화내역 분석](증거기록 제16권 제9056면 이하), C(증거기록 제20권 제13007면), A(증거기록 제20권 제13237면), DV(공판기록 제10권 제4638면 이하), C(공판기록 제10권 제4770면 이하), DQ(공판기록 제10권 제4975면)의 각 진술 등에 의하면 피고인 A이 편취행위에 가담하였다고 인정된다.
(나) 원화 포인트 허위 충전 부분
BT(증거기록 제5권 제3137면 이하, 제3178면 이하), DE(증거기록 제13권 제7392 면, 제7394면), C(증거기록 제13권 제7829면, 제7832면), BT(증거기록 제14권 제8486면 이하, 제8510면 이하), DU(증거기록 제16권 제9424면 내지 제9426면), DE(증거기록 제16권 제9505면), C(증거기록 제17권 제9935면), C(증거기록 제20권 제13008면), C(공판기록 제10권 제4770면), C(당심 제5회 공판기일 피고인신문녹취서 제13면)의 각 진술 등에 의하면 피고인 A이 원화 포인트 허위 충전을 지시하였다고 인정된다.
(7) 공소사실 제6항 및 제9항의 법리오해 주장에 관하여^<각주2>
(가) 형법 제232조의2에서 위작의 객체로 규정한 전자기록은, 그 자체로는 물적 실체를 가진 것이 아니어서 별도의 표시·출력 장치를 통하지 아니하고는 보거나 읽을 수 없고, 그 생성 과정에 여러 사람의 의사나 행위가 개재됨은 물론 추가 입력한 정보가 프로그램에 의하여 자동으로 기존의 정보와 결합하여 새로운 전자기록을 작출하는 경우도 적지 않으며, 그 이용 과정을 보아도 그 자체로서 객관적 고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라 개인 또는 법인이 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것이므로, 위와 같은 시스템을 설치·운영하는 주체와의 관계에서 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위 정보의 입력을 하는 경우는 물론 시스템의 설치·운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 형법 제232조의2에서 말하는 전자기록의 '위작'에 포함된다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도6299 판결 등 참조).
(나) 형법 제232조의2의 구성요건은 '사무처리를 그르치게 할 목적으로 타인의 전자기록등 특수매체기록을 위작'하는 것이다.
법인인 주식회사는 대표이사와는 별개의 인격체인 '타인'이고, 대표이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 하고(상법 제382조의 3^<각주3> 참조), 대표이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 대표이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조^<각주4> 참조).
(다) 따라서 L 및 M 관리자 내부계정을 통해 대표이사가 직접 또는 지시에 의하여 임직원들이 가상화폐 포인트와 원화 포인트를 허위로 입력한 것은 대표이사가 권한을 남용하여 시스템 설치·운영 주체인 법인의 의사에 반하는 전자기록을 생성·행사한 것으로서 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록을 위작·행사한 것이며, 위 시스템 정보의 정확성·신뢰성에 악영향을 미친 이상, 대표이사에게 H 등의 사무처리를 그르치게 할 목적도 있었던 것으로 인정할 수 있다. 피고인 A의 이 부분 주장도 이유 없다.
2) 피고인 D 부분
가) 2인 이상이 공동으로 범죄를 저지르는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 공동으로 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 된다. 비록 전체의 모의 과정이 없더라도 여러 사람이 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모가 인정되면 실행행위에 직접 관여하지 않은 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 이러한 공모관계를 인정하는 데는 엄격한 증명이 필요하지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모 사실을 부인하면 사물의 성질상 이와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도14762 판결 등 참조).
나) 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 피고인 D에 대한 공소사실 제3항 내지 제5항에 관한 증거는 아래 기재와 같다.
(1) 공소사실 제3항
(가) AH 코인 관련
ES(증거기록 제3권 제1617면), S(증거기록 제5권 제3055면), FW(증거기록 제5권 제3067면, 제3068면), BT(증거기록 제5권 제3182면), FW(증거기록 제6권 제3864면, 제3865면), DX(증거기록 제13권 제7432면, 제7433면), DY(증거기록 제13권 제7475면), EB(증거기록 제13권 제7602면), EE(증거기록 제13권 제7698면, 제7699면), F(증거기록 제14권 제8296면), F(증거기록 제14권 제8392면), A(증거기록 제15권 제8574면), B(증거기록 제20권 제12807면), F(증거기록 제20권 제12915면, 제12916면)의 각 진술 등
(나) AQ 코인 관련
EA(증거기록 제13권 제7571면, 제7572면), B(증거기록 제14권 제8161면), F(증거기록 제14권 제8393면), A(증거기록 제15권 제8574면), B(증거기록 제20권 제12813면), F(증거기록 제20권 제12936면), A(공판기록 제10권 제4725면), B(공판기록 제10권 제4755면), F(공판기록 제11권 제5053면)의 각 진술 등
(다) 가상화폐 신규사업 개발 투자 관련
DQ(증거기록 제12권 제6969면, 제6970면), DX(증거기록 제13권 제7433면, 제7434면), EA(증거기록 제13권 제7573면), EB(증거기록 제13권 제7604면), EE(증거기록 제13권 제7700면), C(증거기록 제13권 제7834면, 제7835면), D(증거기록 제14권 제8040면), B(증거기록 제14권 제8161면), F(증거기록 제14권 제8299면, 제8300면), B(증거기록 제20권 제12814면, 제12815면), D(증거기록 제20권 제12868면, 제12870면), F(증거기록 제20권 제12951면), C(증거기록 제20권 제12988면 이하), C(증거기록 제20권 제13010면, 제13011면), C(공판기록 제10권 제4771면), F(공판기록 제11권 제5054면, 제5057면)의 각 진술 등
(2) 공소사실 제4항
D(증거기록 제1권 제904면), C(증거기록 제1권 제932면), D(증거기록 제14권 제8037면, 제8045면), B(증거기록 제14권 제8115면), 수사보고(피의자 B 압수 휴대전화 분석)(증거기록 제15권 제8846 면 이하), 수사보고(피의자 D 허위 진술에 대한 카카오톡 대화내용 첨부)(증거기록 제17권 제9676면 내지 제9679면), 수사보고(D 혐의 관련 휴대전화 메시지 분석) (증거기록 제17권 제10168면 이하), E(증거기록 제17권 제9880면), C(증거기록 제20권 제12999면)의 각 진술 등
(3) 공소사실 제5항
BP(증거기록 제5권 제2618면), FQ(증거기록 제5권 제2664면), GU(증거기록 제12권 제7046면 이하), D(증거기록 제14권 제8045면), B(증거기록 제14권 제8269면), D(증거기록 제20권 제12878면, 제12879면), C(증거기록 제20권 제13001면), A(증거기록 제20권 제13214면), D(이 법원 제5회 공판기일 피고인신문녹취서 제10면)의 각 진술 등
다) 피고인 D은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 원심판결 제61면 내지 제62면에서 피고인 D이 피고인 A 등과 공모하여 인·허가 없이 유사수신행위를 하고 피해자들을 기망하여 편취하였고, 사전자기록을 위작하고 행사하였음을 인정할 수 있다고 판단하여 피고인 D의 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고인 D이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 피고인 D의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 피고인 F 부분
가) 공소사실 제1항 편취의사에 관하여
(1) 피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다. 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서의 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5075 판결 등 참조).
(2) 원심이 피고인 F에 대한 공소사실 제1항에 관하여 적법하게 채택하여 조사한 증거는, DY(증거기록 제13권 제7461면, 제7462면), EA(증거기록 제13권 제7562면 내지 제7564면), EF(증거기록 제13권 제7720면), EG(증거기록 제13권 제7741면 내지 제7744면), F(증거기록 제14권 제8289면, 제8291면), EH(증거기록 제16권 제9554면, 제9556면), EI(증거기록 제17권 제9896면, 제9897면, 제9900면), EJ(증거 기록 제17권 제10089면), B(증거기록 제20권 제12791면, 제12792면), F(증거기록 제20권 제12889면 내지 제12893면, 제12898면, 제12905 면, 제12908면 내지 제12910면)의 각 진술 등이 있다.
(3) 피고인 F은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 원심판결 제63면 내지 제64면에서 피고인 F에게 처음(2017. 4. 19.)부터 편취의 범의가 있었다고 인정하여 피고인 F의 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 증거에 의하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고인 F이 주장하는 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 없다. 피고인 F의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 공소사실 제1항 중 2017. 4. 19.부터 2017. 8. 14.까지의 투자자에 관하여
공소사실 제1항 중 2017. 4. 19.부터 2017. 8. 14.까지의 투자자가 2017. 8. 14. 이후 자발적으로 추가투자를 계속하였음을 인정할 자료가 없고, 피고인 F은 2017. 8. 14. 이후에도 투자자들에게 원금과 이자를 합하여 120%를 지급하겠다며 투자자를 모아 투자를 받았다.
따라서 AA, AB 등 2017. 4. 19.부터 2017. 8. 14.까지의 투자자가 2017. 8. 14. 이후 추가투자한 부분에는 사기죄가 성립되지 아니한다는 피고인 F의 이 부분 주장도 이유 없다.
다) 공소사실 제1항 중 피해자 S에 관하여
(1) 원심은 피고인 F의 공소사실 제1항 중 피해자 S의 피해금액이 5억 원 이상이라는 이유로 피고인 F의 피해자 S에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정하였다.
(2) 그런데 피고인 F이 2017. 4. 19. G 상무이사로 근무하면서 G 인천지역 모집총책으로 피고인 A과 공모하여 투자금 명목으로 금원을 교부받은 공소사실 제1항 별권 범죄일람표(1-3) 피해자에 S은 해당되지 아니한다.
(3) 따라서 피고인 F의 공소사실 제1항 중 피해자 S에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄는 범죄의 증명이 없다. 피고인 F의 피해자 S에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인한 잘못이 있다. 피고인 F의 이 부분 주장은 이유 있다.
라) 공소사실 제1항 피해자 AB 피해금액에 관하여
피고인 F의 공소사실 제1항 별권 범죄일람표(1-3) 피해자 중 AB의 피해금액은 아래 표 기재와 같이 합계 503,000,000원이므로, 피해자 AB의 피해금액이 493,000,000원임을 전제로 하는 피고인 F의 이 부분 주장은 이유 없다.
<이미지6>

마) 공소사실 중 피해자 PB에 관하여
피해자 PB이 피고인 F과 사실혼 관계에 있다는 사정만으로 피고인 F이 피해자 PB 명의로 투자하였다고 인정하기에 부족하므로, 피해자 PB에 대하여 사기죄가 성립되지 아니한다는 피고인 F의 주장은 받아들이지 아니한다.
바) 친족관계에 관하여
(1) 관련 법률
(가) 형법 제354조(친족간의 범행, 동력)
제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.
제328조(친족간의 범행과 고소)
① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자^<각주5>간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.
② 제1항 이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
③ 전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 2항을 적용하지 아니한다.
(나) 민법 제767조(친족의 정의)
배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다.
제768조(혈족의 정의)
자기의 직계존속과 직계비속을 직계혈족이라 하고 자기의 형제자매와 형제자매의 직계비속, 직계존속의 형제자매 및 그 형제자매의 직계비속을 방계혈족이라 한다.
제769조(인척의 계원)
혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 인척으로 한다.
제770조(혈족의 촌수의 계산)
① 직계혈족은 자기로부터 직계존속에 이르고 자기로부터 직계비속에 이르러 그 세수를 정한다.
② 방계혈족은 자기로부터 동원의 직계존속에 이르는 세수와 그 동원의 직계존속으로부터 그 직계비속에 이르는 세수를 통산하여 그 촌수를 정한다.
제771 조(인척의 촌수의 계산)
인척은 배우자의 혈족에 대하여는 배우자의 그 혈족에 대한 촌수에 따르고, 혈족의 배우자에 대하여는 그 혈족에 대한 촌수에 따른다.
제777조(친족의 범위)
친족관계로 인한 법률상 효력은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각호에 해당하는 자에 미친다.
1. 8촌 이내의 혈족
2. 4촌 이내의 인척
(다) 형사소송법 제327조(공소기각의 판결)
다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
2. 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때
(2) 판단
(가) 피고인 F의 2020. 3. 30.자 항소이유서 및 2020. 4. 2.자 항소이유서(보충) 첨부 각 가족관계증명서에 의하면, 피고인 F의 사기죄 피해자 중 NF, OT, OU, OV, OW, OX, OY, OZ 및 PA은 피고인 F에 대하여 민법에 의한 친족 지위(피고인 F과 동거하거나 피고인 F을 고소하였다는 자료는 없다)에 있음이 인정된다.
(나) 공소사실 중 피해자 NF, OT, OU, OV, OW, OX, OY, OZ 및 PA에 대한 사기의 점에 관하여 형법 제354조, 제328조와 형사소송법 제327조에 의한 판단은 아래 ① 친족관계 판단 표 기재와 같고, 공소사실 중 각 해당금액은 아래 ② 친족관계 금액 표 기재와 같다.
① 친족관계 판단 표
<이미지7>

② 친족관계 금액 표(단위: 원)
<이미지8>

(다) 따라서 피고인 F의 사기죄에 대한 원심판결 별권 범죄일람표(1-3), 범죄일람표(4-4), 범죄일람표(10-2) 및 범죄일람표(12-2) 중 이 법원에서 인정하는 범죄일람표는 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분(형의 면제 부분은 유죄판결이므로 제외하지 아니한다)과 앞에서 본 공소장 변경 부분인 이 판결 별지 "범죄일람표(12-2) - L(2차) 투자 유사수신 및 사기(F)" 부분(아래 표의 '이 법원 추가'란 부분)을 추가하면 아래 표의 '이 법원 인정'란 기재와 같다.
<이미지9>

다. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
1) 피고인 A 부분
제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
피고인 A의 이 사건 사기 범행 편취금액만 228,484,748,093원에 이르고, 그 시기도 사실심에서 엄정한 형이 선고되기 시작한 후이며, 사기죄로 형사처벌(2001년 및 2015년 각 징역 10월, 집행유예 2년, 2014년 벌금 300만 원)을 받은 전력이 있다.
위와 같은 사정들을 비롯하여 피고인 A의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건과 법정형, 대법원 양형위원회 제정 양형기준에 따른 권고 형량범위(피고인 A의 주장에 따라 편취금액의 20% 정도^<각주6>가 실제 피해금액이라고 하더라도 여전히 피해금액이 300억 원을 초과하고 특별양형인자의 가중요소, 일반양형인자의 가중요소가 인정되므로 원심의 형은 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에 있다)를 종합하여 보면, 원심의 형량이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다거나 또는 너무 무겁거나 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다. 피고인 A 및 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.
2) 피고인 C 부분
피고인 C의 이 사건 사기 범행 편취금액만 197,302,181,093원에 이르나, 피고인 C가 실제로 얻은 이익은 크지 아니하고, 피고인 C는 벌금형 외에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인 C는 이 법원에 이르러 잘못을 깊이 반성하고 있다.
위와 같은 사정들을 비롯하여 피고인 C의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건과 법정형, 대법원 양형위원회 제정 양형기준에 따른 권고 형량범위를 종합하여 보면, 원심의 형량이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다거나 또는 너무 무겁다고 인정된다. 피고인 C의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.
3) 피고인 D 부분
제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
피고인 D의 이 사건 사기 범행 편취금액만 201,874,787,224원에 이르고, 벌금 형 외에 형사처벌을 받은 전력이 없다.
위와 같은 사정들을 비롯하여 피고인 D의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건과 법정형, 대법원 양형위원회 제정 양형기준에 따른 권고 형량범위를 종합하여 보면, 원심의 형량이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다거나 또는 너무 무겁거나 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다. 피고인 D 및 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.
4) 피고인 E 부분
피고인 E의 이 사건 사기 범행 편취금액만 197,239,029,137원에 이르나, 피고인 E이 실제로 얻은 이익은 크지 아니하고, 피고인 E은 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인 E은 이 법원에 이르러 잘못을 깊이 반성하고 있다.
위와 같은 사정들을 비롯하여 피고인 E의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건과 법정형, 대법원 양형위원회 제정 양형기준에 따른 권고 형량범위를 종합하여 보면, 원심의 형량이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다거나 또는 너무 무겁다고 인정된다. 피고인 E의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.
3. 결론
피고인 A, 피고인 D의 각 항소 및 검사의 피고인 A, 피고인 D에 대한 각 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 각 기각하고, 피고인 C, 피고인 E의 각 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 B, 피고인 F에 대한 원심판결에 앞에서 본 직권파기 사유가 있으므로 피고인 B, 피고인 F 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【피고인 B, C, E 및 F에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】
범죄사실 및 증거의 요지
1. 원심판결의 인용
이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 원심 판시 범죄사실을 아래 2.항 변경하는 범죄사실 부분 기재와 같이 변경하고, 증거의 요지에 "피고인 B, 피고인 F의 각 추가된 공소사실에 대한 이 법정에서의 진술, 고소장(PH), 진술조서(PH), 입출금 거래내역, 각 피의자신문조서(F, B), 수사보고(피해자 투자금 내역에 대한 수사)[2019형제86386호 증거목록 순번 1 내지 6]"를 추가하는 이외에는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다.
2. 변경하는 범죄사실 부분
가. 원심판결 제7면 제7행의 각주 4) "피해자들 중 S, AA, AB의 피해금액이 5억 원 이상에 해당"을 "피고인 A에 대하여 피해자들 중 S, AA, AB의 피해금액이 5억 원 이상에 해당, 피고인 F에 대하여 피해자들 중 AA, AB의 피해금액이 5억 원 이상에 해당"으로 변경한다.
나. 원심판결 제8면 제10행 내지 제12행의 "별권 범죄일람표(1-3)^<각주7> 기재와 같이 같은 방법으로 피해자 418명으로부터 2,931회에 걸쳐 위 계좌 등으로 위 투자금 명목으로 합계 122억 9,823만 3,500원을 교부받았다."를 "원심 판결 별권 범죄일람표(1-3) 기재[범죄일람표(1-3) 중 피해자 OU, PA의 이 판결 별지 정리자료 4 및 정리자료 10의 각 해당 부분 제외]와 같이 같은 방법으로 피해자 416명으로부터 위 계좌 등으로 위 투자금 명목으로 합계 122억 8,823만 3,500원을 교부받았다."로 변경한다.
다. 원심판결 제16면 제2행 내지 제4행의 "별권 범죄일람표(4-4) 기재와 같이 같은 방법으로 피해자 895명으로부터 총 4,516회에 걸쳐 위 계좌 등으로 위 투자금 명목으로 합계 금 259억 1,886만 5,000원을 교부받았다."를 "원심판결 별권 범죄일람표(4-4) 기재[범죄일람표(4-4) 중 피해자 OU, OV, OW, OX, OY, PA의 이 판결 별지 정리자료 4 내지 8 및 정리자료 10의 각 해당 부분 제외]와 같이 같은 방법으로 피해자 889명으로부터 위 계좌 등으로 위 투자금 명목으로 합계 249억 4,146만 5,000원을 교부받았다."로 변경한다.
라. 원심판결 제20면 제15행의 "BL"를 공소장 기재와 같이 "(주)PI"로 변경한다.
마. 원심판결 제29 면 제19행의 "CO"를 공소장 기재와 같이 "(주)K"로 변경한다.
바. 원심판결 제31면 제12행 내지 제14행의 "별권 범죄일람표(10-2) 기재와 같이 같은 방법으로 피해자 25명으로부터 총 59회에 걸쳐 위 계좌 등으로 위 투자금 명목으로 합계 금 3억 2,200만 원을 교부받았다."를 "원심판결 별권 범죄일람표(10-2) 기재 [범죄일람표(10-2) 중 피해자 OU, OX의 이 판결 별지 정리자료 4 및 정리자료 7의 각 해당 부분 제외]와 같이 같은 방법으로 피해자 23명으로부터 위 계좌 등으로 위 투자금 명목으로 합계 2억 5,400만 원을 교부받았다."로 변경한다.
사. 원심판결 제38 면 제15 행 내지 제17행 및 제39면 제17행 내지 제19행의 "같은 해 4. 4.경까지 별권 범죄일람표(12) 기재와 같이 같은 방법으로 피해자 54명으로부터 총 134회에 걸쳐 위 계좌 등으로 위 투자금 명목으로 합계 5억 5,380만 원을 교부받아 수신하고" 및 2019. 4. 4.경까지 별권 범죄일람표(12) 기재와 같이 피해자 54명으로부터 총 134회에 걸쳐 위 계좌 등으로 위 투자금 명목으로 합계 금 5억 5,380만 원을 교부받고" 부분을 "같은 해 4. 6.경까지 원심판결 별권 범죄일람표(12) 기재 및 이 판결 별지 범죄일람표(12) - L(2차) 투자 유사수신 및 사기 부분 기재와 같이 피해자 54명으로부터 총 135회에 걸쳐 위 계좌 등으로 위 투자금 명목으로 합계 5억 5,880만 원을 교부받아 수신하고" 및 "2019. 4. 6.경까지 원심판결 별권 범죄일람표(12) 기재 및 이 판결 별지 범죄일람표(12) - L(2차) 투자 유사수신 및 사기 부분 기재와 같이 피해자 54명으로부터 총 135회에 걸쳐 위 계좌 등으로 위 투자금 명목으로 합계 금 5억 5,880만 원을 교부받고"로 각 변경한다.
아. 원심판결 제38면 제18행 내지 제20행의 "같은 해 4. 4.경까지 별권 범죄일람표(12-2) 기재와 같이 같은 방법으로 피해자 25명으로부터 총 61회에 걸쳐 위 계좌 등으로 위 투자금 명목으로 합계 금 3억 5,280만 원을 교부받아 수신하였다."를 "같은 해 4. 6.경까지 원심판결 별권 범죄일람표(12-2) 기재 및 이 판결 별지 범죄일람표(12-2) - L(2차) 투자 유사수신 및 사기(F) 부분 기재와 같이 피해자 25명으로부터 총 62회에 걸쳐 위 계좌 등으로 위 투자금 명목으로 합계 금 3억 5,780만 원을 교부받아 수신하였다."로 변경한다.
자. 원심판결 제39면 제19행 내지 제40면 제1행의 "같은 해 4. 4.경까지 별권 범죄일람표(12-2) 기재와 같이 같은 방법으로 피해자 25명으로부터 총 61회에 걸쳐 위 계좌 등으로 위 투자금 명목으로 합계 금 3억 5,280만 원을 교부받았다."를 "같은 해 4. 6.경까지 원심판결 별권 범죄일람표(12-2) 기재[범죄일람표(12-2) 중 피해자 OU, OV, OX, OZ의 이 판결 별지 정리자료 4 내지 5, 정리자료 7 및 정리자료 9의 각 해당 부분 제외] 및 이 판결 별지 범죄일람표(12-2) - L(2차) 투자 유사수신 및 사기(F) 부분 기재와 같이 피해자 21명으로부터 위 계좌 등으로 위 투자금 명목으로 합계 금 3억 980만 원을 교부받았다."로 변경한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 B
각 유사수신행위의 점: 각 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조(각 징역형 선택)
판시 범죄사실 제4의 나.항 중 피해자 AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, T, BF에 대한 각 사기의 점: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조
판시 범죄사실 제1의 나.항 피해자들(S, AA, AB 포함)에 대한 각 사기의 점, 제2의 나.항, 제3의 나.항 각 사기의 점, 판시 범죄사실 제4의 나.항 중 피해자 AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, T, BF을 제외한 나머지 피해자들에 대한 각 사기의 점, 판시 범죄사실 제10의 나.항 각 사기의 점: 각 형법 제347조 제1항, 제30조(각 징역형 선택)
각 사전자기록 위작의 점: 각 형법 제232조의2, 제30조(각 징역형 선택)
각 위작 사전자기록 행사의 점: 각 형법 제234조, 제232조의2, 제30조(각 징역형 선택)
나. 피고인 C
각 유사수신행위의 점: 각 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조(각 징역형 선택)
판시 범죄사실 제3의 나.항 각 사기의 점, 판시 범죄사실 제4의 나.항 중 피해자 AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, T, BF을 제외한 나머지 피해자들에 대한 각 사기의 점, 판시 범죄사실 제8의 나.항, 제9의 가.항 각 사기의 점: 각 형법 제347조 제1항, 제30조(각 징역형 선택)
판시 범죄사실 제4의 나.항 중 피해자 AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, T, BF에 대한 각 사기의 점: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조
각 사전자기록 위작의 점: 각 형법 제232조의2, 제30조(각 징역형 선택)
각 위작 사전자기록 행사의 점: 각 형법 제234조, 제232조의2, 제30조(각 징역형 선택)
다. 피고인 E
유사수신행위의 점: 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조(징역형 선택)
판시 범죄사실 제3의 나.항 각 사기의 점, 판시 범죄사실 제4의 나.항 중 피해자 AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, T, BF을 제외한 나머지 피해자들에 대한 각 사기의 점, 판시 범죄사실 제7의 가.항 사기의 점: 각 형법 제347조 제1항(판시 범죄사실 제3의 나.항 각 사기의 점, 판시 범죄사실 제4의 나.항 중 피해자 AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, T, BF을 제외한 나머지 피해자들에 대한 각 사기의 점에 대하여는 형법 제30조 추가)(각 징역형 선택)
판시 범죄사실 제4의 나.항 중 피해자 AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, T, BF에 대한 각 사기의 점: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조
사전자기록 위작의 점: 형법 제232조의2(징역형 선택)
위작 사전자기록 행사의 점: 형법 제234조, 제232조의2(징역형 선택)
라. 피고인 F
각 유사수신행위의 점: 각 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조(각 징역형 선택)
판시 범죄사실 제1의 나.항 중 피해자 AA, AB에 대한 각 사기의 점: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조
판시 범죄사실 제1의 나.항 중 피해자 AA, AB을 제외한 나머지 피해자들(S 제외)에 대한 각 사기, 제3의 나.항 각 사기의 점, 판시 범죄사실 제8의 나.항, 판시 범죄사실 제10의 나.항 각 사기의 점: 각 형법 제347조 제1항, 제30조(각 징역형 선택)
1. 경합범처리(피고인 B)
형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문
1. 경합범가중
가. 피고인 B, C, E: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 피해자 AR에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중]
나. 피고인 F: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 피해자 AA에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중(형의 면제 부분 제외)]
1. 형의 면제(피고인 F)
형법 제354조, 제328조 제1항(피해자 NF, OT에 대한 각 사기의 점)
양형이유
1. 피고인 C, 피고인 E
앞서 본 제반사정을 참작하여 주문과 같은 각 형을 정한다.
2. 피고인 B
피고인 B의 이 사건 사기 범행 편취 금액만 211,198,566,724원에 이르나, 피고인 B이 실제로 얻은 이익은 크지 아니하고, 피고인 B은 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인 B은 잘못을 깊이 반성하고 있다.
위와 같은 사정들을 비롯하여 피고인 B의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건과 법정형, 형법 제37조 후단의 경합범 관계와의 형평을 고려하여(대법원 양형위원회 제정 양형기준에 따른 권고 형량범위 참작) 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.
3. 피고인 F
피고인 F의 이 사건 사기 범행 편취금액만 37,793,498,500원에 이르고, 피고인 F은 사기죄(2001년 벌금 100만 원, 2007년 징역 8월, 집행유예 2년, 2009년 징역 8월, 집행유예 2년) 등으로 형사처벌을 받은 전력이 있다.
위와 같은 사정들을 비롯하여 피고인 F의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건과 법정형, 대법원 양형위원회 제정 양형기준에 따른 권고 형량범위를 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.
형의 면제 부분
피고인 F에 대한 사기죄 중 피해자 NF, OT(이하 'NF등'이라 한다)에 대한 공소사실의 요지는 피고인 F이 범죄사실 1.의 나.항 기재, 범죄사실 3.의 나.항 기재, 범죄사실 8.의 나.항 기재 및 범죄사실 10.의 나.항 기재와 같이 피해자 NF등을 기망하여 이 판결 별지 정리자료 2 및 정리자료 3의 각 해당 부분의 각 해당금액을 편취하였다는 것이다.
앞서 본 바와 같이 피해자 NF등은 피고인 F과 형법 제354조, 제328조 제1항의 친족관계에 있으므로, 피고인 F에 대한 사기죄 공소사실 중 피해자 NF등 부분에 대한 형을 면제하고 그 대상을 명확히 하기 위해 주문에서 이를 선고한다.
무죄 부분
1. 피고인 B
피고인 B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 중 피해자 S, AA, AB(이하 'S등'이라 한다)에 대한 공소사실의 요지는 피고인 B이 범죄사실 1.의 나.항 기재와 같이 피해자 S등을 기망하여 각 5억 원 이상을 편취하였다는 것이다.
앞서 본 바와 같이 피고인 B의 S등에 대한 편취금액은, 피해자 S은 합계 65,700,000원, 피해자 AA는 합계 43,000,000원, 피해자 AB은 합계 133,000,000원이므로, 피해자 S등에 대한 각 편취금액은 5억 원 이상에 해당되지 아니한다.
따라서 피고인 B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 중 S등 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이에 포함되어 있는 S등에 대한 판시 각 사기죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
2. 피고인 F
피고인 F에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 중 피해자 S에 대한 공소사실의 요지는 피고인 F이 범죄사실 1.의 나.항 기재와 같이 피해자 S을 기망하여 5억 원 이상을 편취하였다는 것이다.
앞서 본 바와 같이 피해자 S은 피고인 F의 범죄사실 1.의 나항 별권 범죄일람표(1-3) 피해자에 포함되어 있지 아니하므로, 피고인 F에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 중 S 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 피고인 F이 무죄 판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.
공소기각 부분
피고인 F의 공소사실 중 피해자 OU, OV, OW, OX, OY, OZ, PA(이하 'OU등'이라 한다)에 대한 사기죄 공소사실의 요지는 피고인 F이 범죄사실 1.의 나.항 기재, 범죄사실 3.의 나.항 기재, 범죄사실 8.의 나.항 기재 및 범죄사실 10.의 나.항 기재와 같이 피해자 OU등을 기망하여 이 판결 별지 정리자료 4 내지 정리자료 10의 각 해당 부분 기재와 같이 각 해당금액을 편취하였다는 것이다.
앞서 본 바와 같이 피해자 OU등은 피고인 F과 형법 제354조, 제328조 제2항에 정한 친족간이므로 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는데, 피해자 OU등이 피고인 F을 고소하였음을 인정할 자료가 없다.
따라서 피고인 F의 공소사실 중 피해자 OU등에 대한 사기죄 부분에 관한 공소는 형사소송법 제327조 제2호에 정한 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 이 부분 공소를 기각하고 그 대상을 명확히 하기 위해 주문에서 이를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 윤종구(재판장) 최봉희 조찬영

별지

별지

각주1) 피고인 A은 2020. 8. 13.자 참고서면으로 F에 대한 공소사실 별권 범죄일람표(2), (5), (11) 부분, PB, GV, GX, FM에 대한 공소사실 별권 각 범죄일람표 중 해당 부분에 대하여 F, PB, GV, GX, FM이 피고인 A과 공범이므로 사기죄의 피해자에 해당되지 아니한다는 취지의 주장을 하나, F, PB, GV, GX, FM이 위 각 범죄일람표의 각 해당부분의 피고인 A과 공범임을 인정할 자료가 없으므로, 피고인 A의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
각주2) 피고인 E은 항소이유서 제출기간 이후인 2020. 7. 2. 이 법원 제5회 공판기일에 공소사실 제7의 나. 항에 관하여 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대한 판단은 피고인 A의 주장에 대한 판단과 같다.
각주3) 상법 제382조의3(이사의 충실의무)
이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다.
각주4) 상법 제399조(회사에 대한 책임)
① 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.
각주5) 형법 제354조에 의하여 준용되는 제328조 제1항에서 "직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 제323조의죄는 그 형을 면제한다."고 규정하고 있는바, 여기서 '그 배우자'는 동거가족의 배우자만을 의미하는 것이 아니라, 직계혈족, 동거친족, 동거가족 모두의 배우자를 의미하는 것으로 볼 것이다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1765 판결 참조).
각주6) 피고인 A의 2020. 8. 13.자 참고서면 기재 주장 포함
각주7) 각주 포함(이하 같다)