서울북부지방법원 2024. 11. 26. 선고 2022가단128719, 2024가단121811 판결
[공사대금]
서울북부지방법원
판결
- 사건
- 2022가단128719(본소) 공사대금
2024가단121811(반소) 공사대금 - 원고(반소피고)
- 사단법인 A
소송대리인 법무법인 현정
담당변호사 신현식 - 피고(반소원고)
- 1. B
2. C
피고들 소송대리인 변호사 최형규, 김후
피고들 소송복대리인 변호사 법무법인 환경
담당 변호사 송윤서 - 변론종결
- 2024. 10. 29.
- 판결선고
- 2024. 11. 26.
주문
1. 피고(반소원고)들은 연대하여 원고(반소피고)에게 92,000,000원 및 이에 대하여 2024. 5. 10.부터 2024. 11. 26.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.2. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구 및 피고(반소원고)들의 반소청구를 각 기각한다.
3. 소송비용은 본소와 반소를 합하여 피고(반소원고)들이 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
청구취지
본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’이라고 한다)들은 연대하여 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 92,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.반소 : 원고는 피고들에게 107,047,700원 및 이에 대하여 2022. 6. 17.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
이유
1. 기초사실가. 원고는 포천시 D 대 990㎡ 및 E 전 4093㎡(이하, ‘D 토지’, ‘E 토지’라고 하고, 위 두 토지를 통칭할 경우에는 ‘이 사건 부지’라고 한다)의 소유자이고, 피고들은 부부로서 함께 ‘F’라는 상호로 건설업 등을 영위하면서, 피고 C은 F의 대표, 피고 B은 현장소장으로서 업무를 담당하고 있다. 나. 원고는 2021. 12. 15. 피고들에게 E 토지 지상에 A 총무원을 신축하는 공사(실제로 E 토지는 토목공사 장소이고, D 토지가 건축공사 장소이다. 이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 도급하면서, 아래와 같은 내용의 도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라고 한다)을 체결하였다.
이 사실관계와
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다. 피고들은 준공예정일인 2022. 5. 15.이 경과하였음에도 이 사건 공사를 완료하지 못하였고, 이에 원고는 2022. 6. 16. 피고들이 운영하는 F를 수신인으로 하여, ‘F가 이 사건 도급계약에서 정한 준공예정일까지 공사를 완료하지 못하였고, 건평 120평(1층 60평, 2층 60평)은 그 하자로 인하여 기능과 사양을 충족하지 못하며, F의 시공자격과 능력을 볼 때 준공완료가 어렵다고 판단되므로, 이 사건 공사현장에서의 건축행위 및 이와 유사한 행위와 모든 건축물 및 자재의 반입, 반출을 금지한다’면서 이 사건 도급계약의 해지(해제)를 통보하는 취지의 내용증명을 발송하였다.
라. 이에 대하여 피고들은 2022. 10. 11. 원고에게 원고의 일방적인 이 사건 도급계약 해지(해제) 통보에 대해 이의하는 취지의 내용증명을 발송하였다.
마. 피고들이 이 사건 공사를 중단한 후 원고가 이 사건 공사를 이어 진행하였고, 피고들은 2022. 10.경 이 사건 공사 현장에 신축된 건물에 유치권 행사를 주장하기도 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5호증, 을 제1호증의 각 기재, 갑 제6호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 영상, 변론 전체의 취지
2. 본소 청구에 관한 판단
가. 원고 주장의 요지
피고들은 이 사건 도급계약에 따라 2022. 5. 15.까지 이 사건 공사를 완료하였어야 함에도 불구하고 공사를 완료하지 않은 채 이 사건 공사를 중단하였고, 이에 원고는 2022. 6. 16. 피고들에게 이 사건 도급계약의 해제를 통보하였다. 원고는 피고들에게 이 사건 공사비용 명목으로 합계 300,000,000원(계약금 200,000,000원 + 중도금 100,000,000원)을 지급하였는데, 원고가 피고들에게 지급하여야 할 보수는 당사자 사이에 약정한 총 공사비 550,000,000원 중 기성고 비율 36.74%에 해당하는 202,047,700원인 바, 피고들은 연대하여 원고에게 초과 지급받은 97,952,300원 중 92,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 청구원인에 관한 판단
1) 관련 법리
일반적인 공사대금청구 사건에서, 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 도급인이 지급하여야 할 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총공사비를 기준으로 하여 그 금액에서 수급인이 공사를 중단할 당시의 기성고 비율에 의한 금액이 되는 것이지 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것이 아니며(대법원 1992. 3. 31. 선고, 91다42630대법원 1992. 3. 31. 선고, 91다42630 판결 등 참조), 그 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 할 것이다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다65391대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다65391, 2003다654072003다65407 판결 참조).
2) 구체적 판단
가) 원고가 피고에게 지급한 공사대금에 관하여
(1) 원고는 피고들에게 이 사건 공사비용 명목으로 합계 300,000,000원(계약금 200,000,000원 + 중도금 100,000,000원)을 지급하였다고 주장하는 반면, 피고들은 원고가 2021. 12. 17.경 150,000,000원을 1,000만 원권 수표 15매로 지급하였는데, 피고들이 그중 15,000,000원을 원고의 사무국장 G에게 다시 지급하여 이 사건 도급계약의 계약금 명목으로 135,000,000원만을 지급받았고, 2022. 3. 18.경에는 중도금 200,000,000원 중 100,000,000원을 1,000만 원권 수표 10매로 지급받았는데, 그중 10,000,000원을 원고의 사무국장 G에게 지급하여 이 사건 도급계약의 중도금 명목으로 90,000,000원만을 지급받았으므로, 결국 피고들이 원고로부터 지급받은 이 사건 도급계약상 공사대금은 225,000,000원(= 계약금 135,000,000원 + 중도금 90,000,000원)이라고 주장한다. 따라서 원고가 피고에게 지급한 공사대금의 액수에 관하여 살펴보기로 한다.
(2) 영수증이나 확인서의 경우 그 기재된 내용을 토대로 그 작성 시점, 경위 및 이를 전후한 사정 등을 종합하여 거기에 담긴 의사표시의 객관적인 취지를 확정하여야 할 것이고, 충분한 근거나 반대 증거가 없음에도 그 기재된 내용의 증명력을 쉽게 배척해서는 안 된다(대법원 2022. 2. 11. 선고 2021다286475대법원 2022. 2. 11. 선고 2021다286475 판결 등 참조),
(3) 위 법리에 비추어보건대, 계약금과 관련하여, 을 제12, 15호증의 각 기재에 의하면, 원고가 피고들에게 이 사건 계약금을 지급하였을 무렵인 2021. 12. 21.경 원고의 기업은행 계좌((계좌번호 1 생략), 이하 ‘원고 계좌’라고 한다)에서 150,000,000원이 출금된 사실, 같은 날 피고 C의 농협은행 계좌(계좌번호 2 생략)에 135,000,000원이 입금된 사실이 인정되기는 하다. 그러나, 앞서 든 증거들, 갑 제3호증의 1, 을 제4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, ① 피고 C은 2021. 12. 17. 원고로부터 계약금 200,000,000원을 받았다는 내용의 공사대금 영수증(갑 제3호증의 1)을 작성하여 원고에게 교부한 점, ② 위 영수증은 2021. 12. 17. 작성되었고, 피고들 역시 계약금을 2021. 12. 17.에 지급받았다고 주장하여 위 날에 계약금 명목의 금전을 주고받은 사실 자체에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 점에 비추어 원고가 피고들에게 2021. 12. 17. 계약금 중 일부인 50,000,000원을 현금으로 먼저 지급하고, 같은 날 이 사건 영수증을 작성한 후, 2021. 12. 21.에 나머지 150,000,000원을 원고 계좌에서 출금하여 지급하였을 가능성이 충분히 있는 점(피고들은 원고로부터 2022. 6. 2. 이 사건 공사 외 추가공사인 보강토옹벽공사 대금으로 2,000만 원을 받았다고 자인하고 있는데, 기업은행의 금융거래정보회신결과에 의하면, 원고의 계좌에서 위 무렵 2,000만 원이 출금된 사실이 없는바, 이러한 사정들에 비추어, 이 사건 도급계약 이행과정에서 현금거래 가능성이 충분히 있다), ③ 피고들은 원고 대표자의 강요로 인하여 허위로 영수증을 작성한 것이라고 주장하나 피고들이 제출한 증거들만으로는 원고가 영수증 날인을 강요하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점, ④ 피고들은 공사중단 이후인 2022. 10.경 공사대금의 지급을 구하며 원고의 신축 건물에서 유치권을 주장하기도 하였는바, 이러한 피고들의 행위에 미루어보면, 계약금 지급 당시 피고들이 원고로부터 지급받기로 하였던 계약금 200,000,000원을 전부 지급받지 못하였다면 이에 대해 이의를 제기하거나 이후 지급된 중도금, 기타 공사대금 영수증에 이를 반영하거나 그 의사를 표시하였어야 할 것으로 보이는데, 이에 대해 이의를 제기하였다는 사정을 찾을 수 없는 점, ⑤ 그 외에 피고 C이 계약금 200,000,000원을 지급받았음을 인정하며 원고에게 교부한 2021. 12. 17.자 영수증의 증명력을 배척할 만한 다른 증거가 없는 점, ⑥ 피고들은 원고로부터 지급받은 금원 중 15,000,000원을 원고의 사무국장인 G에게 지급하였다고 하나, 피고들의 주장에 의하더라도 G에게 지급한 것을 두고 원고에게 반환한 것으로 볼 수 없고, 위 금원이 원고에게 귀속되었다고 인정할 증거도 없어 위 금원 이 원고와 관련성이 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 원고는 2021. 12. 17. 및 2021. 12. 21.경 피고들에게 이 사건 도급계약상 계약금 명목으로 200,000,000원을 지급하였다고 봄이 타당하다.
(3) 이 사건 도급계약 중도금과 관련하여, 원고가 2022. 3. 18. 피고들에게 중도금 명목으로 100,000,000원을 지급한 사실, 피고들이 원고의 사무국장 G에게 10,000,000원을 지급한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고들이 원고의 사무국장 G에게 지급한 10,000,000원이 원고에게 귀속되었다고 인정할 증거가 없어 원고와 관련성이 있다고 보기 어려우므로, 원고는 2022. 3. 18. 피고들에게 이 사건 도급계약상 중도금 명목으로 100,000,000원을 지급하였다고 봄이 타당하다.
(4) 그렇다면, 원고는 피고들에게 이 사건 공사대금으로 300,000,000원(= 계약금 200,000,000원 + 중도금 100,000,000원)을 지급한 것으로 인정된다.
나) 이 사건 도급계약의 해지 여부
(1) 원고의 해지 의사표시의 적법 여부<각주1><각주2>
민법 제544조민법 제544조에 의하면 이행지체로 인한 해제는 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행을 제공하지 아니한 때에 해제할 수 있고, 수급인의 이행지체를 이유로 한 도급계약의 해제도 다른 계약의 해제와 마찬가지로 도급인이 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하였음에도 불구하고 수급인이 그 이행을 하지 아니하거나 수급인이 미리 이행하지 아니할 것을 표시한 경우라야 적법하다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다45480대법원 1994. 4. 12. 선고 93다45480, 4549745497 판결 참조). 한편, 채무자의 급부불이행 사정을 들어 계약을 해제하겠다는 통지를 한 때에는 특별히 그 급부의 수령을 거부하는 취지가 포함되어 있지 아니하는 한 그로써 이행의 최고가 있었다고 볼 수 있으며, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 이행되지 아니하였다면 채권자는 계약을 해제할 수 있다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35930대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35930 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다24942대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다24942 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2013다58668대법원 2017. 9. 21. 선고 2013다58668 판결 등 참조).
이 사건으로 돌아와 보건대, 피고들이 이 사건 공사의 준공예정일인 2022. 5. 15.까지 이 사건 공사를 완료하지 못한 채 이 사건 공사를 중단하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고들이 이 사건 도급계약상 채무를 불이행한 사실은 인정된다. 이러한 피고들의 채무불이행을 원인으로 이 사건 도급계약을 해지하기 위하여는 원고가 피고들에게 상당한 기간을 정하여 이 사건 도급계약상 의무의 이행을 최고하여야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고는 2022. 6. 16. 피고들에게 이 사건 도급계약의 해지(해제) 통보를 하였고, 위 해지통보 이전에 상당한 기간을 정하여 이 사건 도급계약에 따른 의무 이행을 최고하였다고 볼 만한 자료가 없으며, 위 내용증명에는 피고의 건축행위를 금지하고, 건축물 및 자재의 반입과 반출을 금지하는 등 피고들의 급부 이행 및 수령을 거부하는 취지가 포함되어 위 내용증명으로써 피고들에게 이행을 최고한 것이라고 보기 어렵다. 그렇다면, 원고는 피고들에 대해 이 사건 도급계약상 의무의 이행을 구하는 최고 절차를 거치지 아니하였으므로, 피고들의 이행지체를 이유로 한 원고의 계약 해지는 부적법하다(따라서 원고의 해지 의사표시가 부적법한 이상 이행지체에 귀책 유가 없다는 피고들의 주장은 판단하지 아니한다).
(2) 합의해지 여부
이 사건 도급계약이 피고들의 이행지체를 원인으로 하여 해지된 것으로 볼 수 없다고 하더라도, 계약이 합의해지되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다28836대법원 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결 등 참조), 계약의 합의해지는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이며, 계약 후 당사자 쌍방의 계약 실현 의사의 결여 또는 포기가 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적으로 일치하는 경우에는, 그 계약은 계약을 실현하지 아니할 당사자 쌍방의 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 해지되었다고 해석함이 상당하다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97다43499대법원 1998. 1. 20. 선고 97다43499 판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2014다213684대법원 2016. 7. 14. 선고 2014다213684 판결 등 참조).
앞서 본 사실, 갑 제6호증의 각 영상, 을 제9, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고가 2022. 6. 16. 피고들에게 이 사건 도급계약의 해지를 통보하는 내용증명을 발송하였고, 약 1개월이 경과한 2022. 7. 20.경 이 사건 소를 제기하였으며, 피고들은 상당한 기간이 지난 2022. 10. 18.경에서야 원고의 해지 통보가 일방적이라면서 이의한 사실, ② 피고들은 원고의 이 사건 도급계약 해지가 일방적이라고 이의하면서도 이 사건 공사를 중단하였고, 피고들의 공사중단 이후부터는 원고 역시 더는 피고들에게 이 사건 도급계약상 의무 이행을 촉구하지 않고 원고가 직접 이 사건 공사를 수행한 사실, ③ 피고들은 계속해서 이 사건 도급계약상 의무를 이행하지 않은 채 2022. 10. 18.경에는 이 사건 공사현장에서 공사대금을 집행하라며 원고가 신축한 건물에서 유치권을 주장하기도 한 사실, ④ 이 사건 소송과정에서도 원고와 피고들은 이 사건 도급계약을 더 지속할 의사가 없는 상태로 이 사건 도급계약의 종료를 원하고 있는 것으로 보이고, 피고 B이 원고의 대표자 및 사무국장을 상대로 형사고소까지 하였으며, 피고들 역시 피고들의 이 사건 공사 수행이 완료되었음을 전제로 추가 공사대금을 구하는 반소를 제기한 사실을 인정할 수 있다.
위 사실 및 사정들을 종합하면, 원고와 피고들 관계는 그 신뢰가 파괴되어 이 사건 도급계약을 계속하는 것 또한 모두에게 의미가 없게 되었고, 원고와 피고들 또한 이 사건 도급계약을 유지할 의사 없다고 보여, 원고와 피고들 쌍방이 이 사건 도급계약을 유지하지 아니할 의사가 객관적으로 일치되었다고 봄이 타당하므로, 이 사건 도급계약은 묵시적으로 합의해지 되었다(원고가 이 사건 계약의 묵시적 합의해지에 대하여 명시적으로 주장을 한 바는 없지만, 변론 전체의 취지에 비추어 이와 같은 의사가 내포되어있는 것으로 본다)<각주3>. 그리고 합의해지 시기는 원고가 이 사건 소 제기 시부터 이 사건 도급계약의 해지를 주장한 점, 이에 대하여 피고들이 이 사건 도급계약이 종료되었음을 전제로 추가공사대금의 지급을 구하는 반소를 제기한 점에 비추어, 피고의 반소장이 원고에게 송달된 2024. 5. 9. 이 사건 도급계약이 묵시적으로 합의해지 되었다고 봄이 상당하다.
(3) 소결
따라서 이 사건 도급계약은 해지되었으므로 특별한 사정이 없는 한 피고들은 원고에게 이 사건 도급계약에 따라 지급받은 공사대금 중 이행이 완료된 부분을 제외한 나머지 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
다) 기성고의 산정
감정인 H의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사에 이미 완성된 부분에 소요된 공사비는 245,216,749원(= 이 사건 D 건축공사 159,823,225원 + 이 사건 E 토목공사 85,393,525원)이고, 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비는 422,295,010원인 사실이 인정되므로, 이 사건 공사 중단 당시 기성고 비율은 36.74%[= 245,216,749원/667,511,759원(245,216,749원 + 422,295,010원), 소수점 셋째 자리에서 반올림]이다.
라) 부당이득반환의 범위
이 사건 도급계약에 따른 약정 공사대금이 550,000,000원인 사실, 원고가 피고들에게 이 사건 공사대금으로 300,000,000원을 지급한 사실, 피고들이 이 사건 공사를 중단하였고, 이 사건 도급계약이 해지된 사실, 피고들이 이 사건 공사를 중단할 당시의 기성고 비율이 36.74%인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 기성공사대금은 202,047,700원<각주4>(=550,000,000원 × 36.74%)이 된다. 따라서 원고가 피고들에게 이 사건 공사의 기성고 비율을 초과하여 지급한 공사대금의 액수는 97,952,300원(= 300,000,000원 – 202,047,700원)이므로, 피고는 원고에게 위 초과지급된 기성금대금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
마) 피고들의 상계항변에 관한 판단<각주5>
피고들은 원고의 요청으로 ‘철근 콘크리트 옹벽설치, U형 콘크리트 관로 설치, 사무동 2개 신축공사, PVC 이중벽관 매설공사(L30m*D0.3m, L28m*D0.4m), 각종 공정시 암반 터파기 공사(진입로 개설, 옹벽터파기, 관로터파기 및 건축기초터파기), 건물 뒤 L형 옹벽 추가공사’등의 추가공사를 실시하였으므로, 원고에 대하여 추가공사비 채권을 갖고 우선 그 중 130,000,000원의 지급을 구한다면서, 위 추가공사비 130,000,000원을 자동채권으로 하여 상계항변을 한다. 상계항변에 있어 자동채권의 존재와 범위는 이를 주장하는 사람에게 주장·증명 책임이 있으므로(대법원 2017. 2. 9. 선고 2016다255422대법원 2017. 2. 9. 선고 2016다255422 판결 등 참조), 위와 같은 피고들의 자동채권이 존재하는지 살펴본다.
총 공사대금을 정하여 한 공사도급계약의 경우 도급인은 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 당초의 공사대금을 초과하는 금액을 공사대금으로 지급할 의무는 없고, 다만 수급인이 원래의 계약내용에 없는 추가공사를 하였다면 그에 대한 추가공사비를 지급할 여지가 있을 뿐이다. 이때 공사내용의 변경·추가로 인한 추가공사비의 지급을 위해서는 준공된 공사의 내용에 당초 계약에 없던 추가적인 공사가 있었으며, 그에 관해 도급인과 수급인 사이의 합의가 있었음이 전제되어야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2005다63870대법원 2006. 4. 27. 선고 2005다63870 판결 등 참조). 추가공사에 관하여 도급인과 수급인 사이의 사전합의가 없다면 일부 변경시공으로 공사비가 증가되었다고 하더라도 그 증가분을 당연히 공사대금으로 청구할 수 있는 것은 아니다(대법원 1998. 2. 24. 선고 95다38066대법원 1998. 2. 24. 선고 95다38066, 3807338073 판결 등 참조). 또한 위와 같은 추가공사의 시행 및 추가공사대금 지급에 관한 합의의 존재 사실은 추가공사대금을 청구하는 당사자가 증명책임을 부담한다.
이 사건 도급계약이 약정 공사대금을 550,000,000원으로 하는 총액계약에 해당함은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고들에게 계약상의 공사대금을 초과하는 금원을 공사대금으로 지급할 의무는 없고, 다만, 피고들이 실제로 추가공사를 하였다면, 피고들이 원고의 지시에 의하여 추가공사를 하였다거나 원고와 피고들 사이에 추가공사에 대한 명시적·묵시적 합의를 한 사실이 인정되어야 원고에게 추가공사에 대한 대금을 지급할 의무가 있다고 볼 수 있다. 그러나 앞서 든 증거, 갑 제1호증의 기재, 감정인 H의 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, 이 사건 도급계약에는 총액만 정해져 있을 뿐, 공사 범위와 수량을 알 수 있는 공사내역서가 없고 설계도면도 불충분하여 이 사건 감정인은 건축신고도면, 토지 이용 및 공사계획 평면도, 실측 현황 평면도, 지적도 등본, 종단면도, 횡단면도 등을 기초로 이 사건 감정을 시행하였는바, 피고들이 주장하는 ‘계약서 및 허가도면에 없는 추가공사’라는 것이 실제로 당초의 이 사건 도급계약에 포함되지 않은 추가 공사인지 여부를 확인할 자료가 부족하고, 달리 확인되지도 않는 점, 피고들이 제출한 증거들만으로는 피고들이 주장하는 추가공사가 실제로 시행되었는지 조차 알 수 없는 점, 이 사건 도급계약서에 추가공사와 관련된 문구가 전혀 기재되어있지 않고, 피고들은 원고로부터 요청을 받았다고 주장할 뿐, 구체적으로 언제 원고와 피고들 사이에 추가공사에 관한 합의가 있었는지, 공사대금은 어떻게 지급하기로 하였는지에 관하여 아무런 주장 및 입증을 하고 있지 않은 점 등을 종합하면, 피고들이 제출한 증거들만으로는 원고와 피고들 사이에 추가공사와 관련하여 별도의 합의가 성립하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국, 피고들이 주장하는 원고에 대한 추가공사비 채권은 인정되지 않는다고 할 것이므로, 피고들의 상계항변은 이유가 없다.
다. 소결론
그렇다면, 피고들은 공동사업자로서 상법 제57조상법 제57조에 의하여 연대하여 원고에게 지급받은 공사대금 300,000,000원에서 기성고 비율에 따른 공사대금 202,047,700원을 공제한 잔액 97,952,300원 중 원고가 구하는 92,000,000원과 이에 대하여 그 지급의무가 발생한 이 사건 도급계약 합의해지 다음 날인 2024. 5. 10.<각주6>부터 피고들이 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2024. 11. 26.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 반소청구에 관한 판단
피고들은 원고의 요청으로 추가공사를 수행하였다면서, 추가공사비 중 일부인 130,000,000원과 기성고 비율에 따른 공사대금 202,047,700원을 합한 332,047,700원에서 원고가 피고들에게 지급한 공사대금 225,000,000원을 공제한 잔액인 107,047,700원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 피고들이 원고의 요청으로 추가공사를 수행하여 원고에 대하여 추가공사비 채권을 갖는다는 피고들의 주장을 받아들이지 않았으므로, 이를 전제로 하는 피고들의 반소 청구는 이유가 없다.
4. 결론
그렇다면 원고의 본소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 본소청구 및 피고들의 반소청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
- 각주1) 원고는 대법원 1979. 9. 25. 선고 79다1135 판결을 제시하며 원고들이 2022. 6. 16.자 내용증명으로써 이 사건 도급계약 해지를 통보하기 전에 상당한 기간을 정하여 피고들에게 이 사건 도급계약의 이행을 최고하지 않았다고 하더라도 이 사건 도급계약은 적법하게 해지된 것이라고 주장하나, 위 대법원 판결의 사안은, 일정한 기간을 정하지는 아니하였으나, 매수인에 대하여 중도금 및 잔대금 지급의무의 이행을 수차례 최고하였고, 그럼에도 매수인이 중도금 및 잔대금 지급의무를 이행하지 아니하자, 특정일자까지 의무를 이행하지 않을 경우 매매계약을 해제하겠다는 의사표시를 한 사안으로서, 이행 최고 시에 일정한 기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니고, 일정한 기간을 정하여 채무이행을 최고함과 동시에 그 기간 내에 이행이 없을 때에는 계약을 해제하겠다는 의사를 표시한 경우에는 그 기간의 경과로 그 계약은 해제된 것으로 볼 것이라는 취지의 판결로써, 도급계약 해자통보 이전에 최고조차 하지 않은 이 사안에 적용할 것은 아니다.
- 각주2) 한편, 원고는 이 사건 공사계약의 준공년월일을 2022. 5. 15.로 정한 것은 원고 및 피고들이 불교의 축제일인 사월초파일 행사에 즈음하여 완공하기로 한 것으로서, 정기행위에 해당하므로, 민법 제545조에 따라 피고들의 이행지체로 인하여 이 사건도급계약을 해제할 때 별도의 최고를 하지 않고도 계약을 해제할 수 있다는 취지로 주장하는 듯하나, 갑 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 도급계약서에서 이 사건 공사를 2022. 5. 15.까지 반드시 완공한다는 내용을 찾아볼 수 없고, 오히려 지체상금에 관한 규정을 둠으로써 이 사건 공사가 예정된 준공일보다 지연될 수도 있다는 가능성을 예정하였던 것으로 보이며, 이 사건 공사와 불교의 축제일인 사월초파일 행사와 연관되어있어 이 사건 공사가 준공예정일에 반드시 완공되어야 한다는 것에 대해 원고 및 피고들 사이에 의사의 합치가 있었다고 볼 사정도 찾아볼 수 없는바, 이 사건 도급계약을 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간 내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 정기행위라고 볼 수 없다.
- 각주3) 원고는 2024. 8. 12.자 준비서면에서 ‘피고들은 이 사건 도급계약에서 정한 공사기간이 6개월 정도인데, 지금까지 공사기간의 수 배의 시간이 경과하였음에도 공사가 완성되지 아니하였고, 피고들은 2022. 5.경부터 이 사건 공사를 중단하였으며, 2022. 10. 18.에는 이 사건 공사 현장 건물에 대해 유치권 행사를 하였고, 피고들은 원고가 지급한 공사비에 현저히 미치지 못하는 공사를 수행하였을 뿐으로, 이 사건 도급계약은 해제 통보마저 필요하지 않은 사안’이라고 주장하는바, 위와 같은 원고의 주장을 묵시적 합의해지 주장으로 선해해 볼 수도 있다.
- 각주4) 550,000,000원×36.74%는 202,070,000원이지만, 감정인은 기성고 비율을 소수점 셋째 자리에서 반올림하기 전의 값인 0.3673594445에 약정 공사대금을 곱한 금액으로 기성고 공사대금을 산출한 것으로 보인다.
- 각주5) 피고들은 2024. 5. 3.자 준비서면에서 피고들의 원고에 대한 추가공사비 채권이 있음을 주장하며, 추가공사대금과 기성고 비율에 따른 공사대금에서 피고들이 지급받은 공사대금의 차액을 계산하면, 원고에게 반환할 금원이 존재하지 않는다고 주장하므로, 이를 피고들의 상계항변 및 상계 후 잔액에 대한 지급을 구하는 반소 청구로 본다.
- 각주6) 부당이득반환채무는 이행의 기한이 없는 채무로서 이행청구를 받은 때로부터 지체책임을 부담하는데(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다8914 판결 등 참조), 원고는 이 사건 소 제기 시부터 피고들에게 초과 지급한 공사대금의 지급을 구하고 있으므로, 이 사건 도급계약이 묵시적으로 합의해지 되었음이 인정되는 2024. 5. 9. 다음 날부터 지체책임이 발생한다.