서울서부지방법원 2021. 4. 29. 선고 2019가합40904 판결

[용역대금등청구의소]

서울서부지방법원

제11민사부

판결

사건: 2019가합40904 용역대금 등 청구의 소
원고: 주식회사 A
소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김한솔, 한수연
피고: B재건축정비사업조합
소송대리인 법무법인(유한) 충정 담당변호사 이상균
변론종결: 2021. 4. 15.
판결선고: 2021. 4. 29.

주문

1. 원고와 피고 사이에 2018. 1. 8. 체결한 건설사업관리용역계약은 유효함을 확인한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청구취지

주위적 청구취지
주문과 같다.
제1 예비적 청구취지
피고는 원고에게 1,829,568,702원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
제2 예비적 청구취지
피고는 원고에게 450,566,886원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

이유

1. 기초 사실
가. 원고는 건축물의 설계, 감리, 감리용역업, 엔지니어링 활동 등을 주된 사업 목적으로 하는 회사이고, 피고는 서울 용산구 C 일대 84,096.8m²을 사업시행구역으로 하여 기존의 건축물 등을 철거하고 아파트와 상가 및 그 부대시설을 건축하는 주택재건축정비사업(이하 '이 사건 정비사업'이라 한다)을 목적으로 2017. 6. 5. 서울특별시 용산구 청장으로부터 설립인가를 받아 2017. 6. 14. 설립등기를 마친 도시정비사업조합이다. 나. 피고는 2017. 7. 6. 이 사건 정비사업의 건설사업관리

이 사실관계와
유사한 판례 보기

^<각주1> 용역업체를 선정하기 위한 입찰을 공고(이하 '이 사건 입찰공고'라고 한다)하였고, 원고는 2017. 7. 21. 주식회사 D(이하 'D'으로 약칭)과 공동수급체(이하 '이 사건 공동수급체'라고 한다)를 구성하여 입찰에 참가하였다. 다. 피고 조합은 2017. 9. 23. 임시총회를 개최하여 총 재적조합원 685명 중 서면결의서 포함 439명이 참석한 가운데 이 사건 정비사업의 하나로 E^<각주2> 조성을 추진하기로 의결하였고(제11호 안건, 참석조합원 439명 중 찬성 356표, 반대 63표, 기권 및 무효표20표로 가결. 이하 이 임시총회를 '이 사건 임시총회'라 하고, 의결 대상인 공사를 '이 사건 E공사'라 한다), 이 사건 정비사업의 건설관리용역업체로 이 사건 공동수급체를 선정하기로 의결하였다(제12호 안건, 참석조합원 439명 중 기호 1번 주식회사 G 110표, 기호 2번 이 사건 공동수급체 292표, 기권 및 무효 37표로 가결). 라. 피고는 전항의 총회 결의에 따라 2018. 1. 8. 이 사건 공동수급체와 사이에 건설사업관리(CM)용역계약을 체결하였다(갑 제4호증, 이하 '이 사건 계약'이라 한다). 그 주요 내용은 다음과 같다. <이미지2-0>

마. 피고는 이 사건 계약에 따라 원고에게 H아파트 관리동 2층에 사무실(이하 '이 사건 사무실'이라 한다)을 제공하였고, 원고는 2018. 3. 13. 피고에게 용역착수보고서를 제출하였다. 원고는 그 후 2018. 12.경까지 원고가 그 전달까지 수행한 조합행정, 인허가 관련 등 통상적 업무내역에 관한 월간보고서와 이 사건 정비사업 진행 과정에서 필요한 주요 업무에 관한 개별 보고서(소규모 지하안전 영향평가 관련 보고, 소규모 환경영향평가 용역계약 관련 보고, 상가 독립정산제 관련 업무 검토 보고 등)를 각각 작성하여 제출하였다. 바. 한편 피고 조합은 2018. 12. 20. 임시총회를 개최하여, 당시 피고 조합 집행부가 이 사건 정비사업이 지연시키고 있으며, 실현 가능성이 낮은 이 사건 E공사를 무리하게 추진하여 조합원들에게 천억여 원의 추가 공사비를 부담시키고, 무자격 회사인 D을용역사로 선정하였다는 등의 사유로 피고의 조합장이던 I 외 이사 8명, 감사 2명 등에 대하여 해임결의를 하였다. 사. 전항의 결의가 있었던 후 피고 조합은 2019. 1. 2. 원고에게 'I 등 피고의 전 집행부가 해임되었으므로 전 집행부에 대한 협조를 중단하기 바라며 원고 등이 사용하고 있는 이 사건 사무실에서도 즉시 퇴거하여 달라'고 요구하고, 이 사건 사무실의 관리를 담당하던 J입주자대표회의에 부탁해 같은 날 이 사건 사무실 출입구를 봉쇄하고, 원고 회사 직원들이 이 사건 사무실에 출입하는 것을 금지하였다. 아. 원고는 2019. 1. 7. '피고는 이 사건 계약에 따라 원고에게 이 사건 사무실을 무상으로 제공할 의무가 있음에도 이 사건 사무실을 봉쇄한 것은 부당하고 시정조치를 요구한다'는 취지의 내용증명우편을 피고에게 발송하였다. 자. 이에 대하여 피고는 2019. 1. 10. 원고에게 '피고 조합의 2018. 12. 20. 임시총회와 관련하여 1) 조합설립변경인가(대표자변경/임원변경), 2) 클린업시스템 운영, 3) 총 회효력정지가처분 등 소송과 관련된 업무, 4) 기타 조합관리업무 등 계약서에 명시된 원고의 업무에 대하여 14일이 다 되도록 업무가 처리되지 않고 있어 부득이 사무실 퇴실 등 업무의 정지를 요청한 상태이며, 상기 명시한 원고의 당연한 업무가 계속적으로 처리되지 않는 경우 업무를 계속할 의사가 없는 것으로 판단하여 계약의 해지 및 손해배상을 청구할 예정이다'는 취지의 내용증명을 발송하였다. 차. 피고 조합은 2019. 3. 31. 임시총회를 개최하여, 이 사건 E 추진을 취소하고(제2호 안건), 이 사건 계약을 해지하며(제3호 안건), K을 신임 조합장으로 선출(제7호 안건)하는 내용의 결의를 하였다. 카. 피고는 2019. 9. 10. 원고와 D에 'D과의 입찰‧계약 문제발생, 조합원의 이 사건 E공사 반대 및 이로 인한 조합원과의 분쟁이 발생하여 2019. 3. 31. 조합 임시총회에서 원고와의 이 사건 계약을 해지하는 안건이 가결되었으며 그에 따라 원고와의 이 사건 계약 해지를 통보한다'는 취지의 내용증명우편을 각각 발송하였다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 8 내지 14, 16호증, 을 제1, 7, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들 주장의 요지
가. 원고의 주장
1) 주위적 청구
이 사건 계약은 유효하게 성립하였고, 피고가 주장하는 해지사유는 존재하지 않아 피고의 해지 주장은 부적법하므로, 이 사건 계약은 유효하게 존속한다. 따라서 이 사건 계약이 유효하다는 확인을 구한다.
2) 제1 예비적 청구
이 사건 계약이 종료되었다고 보더라도 이는 피고의 귀책사유에 의한 것이므로, 피고는 원고에게 이 사건 계약이 정한 약정 보수에 원고가 이미 수행한 용역의 비율을 곱한 금액 1,461,068,702원에 이 사건 계약 제14조 제1항에 따른 위약금 368,500,000원을 더한 1,829,568,702원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3) 제2 예비적 청구
피고에게 용역대금 및 위약금을 지급할 의무가 없다면, 원고가 이 사건 계약을 이행하기 위하여 투입한 비용 상당액은 법률상 원인 없이 투입된 것이므로 피고는 원고에게 그 비용 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다.
나. 피고의 주장
1) 주위적 청구에 대해
가) 원고와 이 사건 공동수급체를 구성하는 D은 이 사건 입찰공고에 명시된 입찰 참가자격을 갖추지 못한 업체로서 입찰 참가규정에 따라 공동수급체 선정을 무효로 보아야 한다. 또한 이 사건 계약은 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약으로 피고 총회 의결을 거쳐야 함에도 의결을 거치지 않았으므로 그러한 이유에서도 이 사건 계약은 무효이다.
나) 이 사건 계약이 무효가 아니라고 해도, 원고는 2019. 1. 이후로 이 사건 계약에 따른 업무를 정상적으로 수행하지 않아 채무불이행 상태에 있었고, 원고의 채무불이행이 인정되지 않는다고 해도 원고와 피고 사이에는 장기간 분쟁으로 인해 신뢰관계가 파괴되었다고 할 수 있다. 따라서 피고가 2019. 9. 10. 이 사건 계약의 해지를 통보함에 따라 이 사건 계약은 원고의 채무불이행 또는 신뢰관계 파괴를 이유로 해지되었다.
다) 또한 이 사건 계약은 유상위임계약에 해당하므로 피고는 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다는 민법 제689조 제1항에 따라서도 이 사건 계약을 해지할 수 있고, 위임계약 해지의 뜻을 담은 2021. 2. 23.자 피고 준비서면의 송달로 이 사건 계약은 해지되었다.
2) 제1 예비적 청구에 대해
이 사건 계약은 피고의 귀책사유로 해지된 것이 아니므로 귀책사유를 전제로 한 피고의 보수와 위약금 지급의무는 발생하지 않는다. 원고에 대한 피고의 보수 지급의무가 발생한다고 해도 이 사건 계약 제12조 제5항에 따라 이 사건 계약금액 87억 원에서 특화1(우수디자인) 20억 원과 특화2(E 인·허가) 40억 원을 제외한 27억 원을 건설사업관리 용역비로 보고, 그중 원고 지분비율인 13억 5,000만 원을 기준으로 기성고를 산정한 금액을 보수로 보아야 한다.
3) 제2 예비적 청구에 대해
원고가 입찰참가를 위하여 지출한 비용은 이 사건 입찰공고에 첨부된 입찰지침서의 Ⅱ.입찰참가규정 제5조 제10호(을 제4호증 제9쪽 참조)에서 명시한 바와 같이 피고에게 청구할 수 없고, 그렇지 않다고 해도 피고는 원고의 업무 수행으로 인해 얻은 이 익이 없으므로 피고는 원고에게 부당이득금을 지급할 의무가 없다.
3. 주위적 청구에 관한 판단
가. 이 사건 계약이 무효인지 여부에 관한 판단
1) 인정 사실
갑 제23 내지 27, 30호증, 을 제3 내지 6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 다음과 같은 사실이 인정된다.
① 피고는 2017. 4. 22. 창립총회에서 각종 용역업체와의 계약과 관련한 일반사항에 대한 총회의 결의권을 대의원회에 위임하고 차기 총회에서 보고하기로 의결하였다.
② 피고의 이 사건 입찰공고(갑 제1호증)와 그 입찰지침(을 제4호증)에 따른 입찰참가자격 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다. <이미지10-0>

③ 이 사건 입찰공고 당시 D은 ②항에서 정한 참가자격 요건(3년간 1,500세대 이상의 준공실적)을 충족하지 못하였으나, 원고는 그 자격을 충족하고 있었다.
④ 이 사건 공동수급체는 원고를 대표사로 하여 입찰 참가신청을 하였고, 그에 따라 2017. 9. 23. 개최된 이 사건 임시총회의 '제12호 안건 : 주택재건축정비사업 건설사업관리(CM)업체 선정의 건'에서도 원고가 이 사건 공동수급체의 대표사로 심사가 이루어져, 참석조합원 총 439명 중 292표의 찬성으로 이 사건 공동수급체가 이 사건 정비사업의 건설사업관리업체로 선정되었다.
⑤ 사전에 피고 조합원들에게 배포된 이 사건 임시총회 안건 설명자료(을 제6호증)에는 원고가 대표업체로, D이 공동수급체로 기재되어 있고, 이 사건 공동수급체의 견적제안 내역으로 '기본 CM금액 약 27억 원, 특화1 우수디자인 20억 원, 특화2 E 50억 원, 사업비용절감 인센티브 15억 원, 합계 112억 원'이 기재되어 있다.
⑥ 2018. 1. 8. 이 사건 계약이 체결되었고, 2018. 1. 17. 피고 대의원회는 이 사건 계약 체결을 추인하였으며, 피고 대의원회는 2018. 2. 3. 개최된 피고 정기총회에서 이 사건 계약 체결 및 추인에 관하여 보고를 하였다.
2) 이 사건 입찰공고에서 정한 조건에 위반했는지에 관한 판단
이 사건 입찰공고와 그 입찰지침에 의하면, 공동수급은 2개 이내의 업체에 한하며 업체평가는 대표사의 업체현황 및 수행실적을 기준으로 평가한다고 명시되어 있다. 인정 사실에 따르면, 원고는 피고가 마련한 입찰공고와 그 입찰지침에 명시된 자격을 갖춘 상태에서 이 사건 공동수급체의 대표사로 입찰에 참가하였다. 이처럼 이 사건 공동수급체의 대표사인 원고가 이 사건 입찰공고에서 정한 조건을 충족한 이상 이 사건 공동수급체에 입찰자격이 없다거나 그 선정이 무효라고 할 수는 없다.
다만 이 사건 계약에 첨부된 공동수급 운영협정서(을 제1호증) 기재에 따르면, 이 사건 공동수급체의 대표주관사는 D으로 되어 있다. 이처럼 이 협정서에 D이 대표주관사로서 피고 및 제3자에 대해 공동수급체를 대표하고 공동수급체의 재산관리 및 용역대금 청구 등의 권한을 가진다고 되어 있기는 하지만(제2조 제3항), 그 구체적인 내용을 살펴보면 공동수급체 상호간의 지분비율을 정하고(제3조 제4항), 업무를 분장하여주관하며(제3조), 지분율에 따라 경비를 부담하고(제4조), 계약이 부당하게 해지되거나 종료된 때에 공동수급체로서 공동 대응한다는 내용(제7조)을 담고 있어서, 그 내용은 공동수급체로서 공동 업무를 수행하기 위한 업무 분장과 비용 부담에 방점이 있다. 무엇보다 이 협정서는 이 사건 계약에 첨부된 문서로서 피고 역시 그 내용을 확인한 상태에서 피고의 승인 아래 원고와 D 사이에 작성되었던 것으로 보여, 피고로서는 이 사건 계약 체결 당시에 이미 원고와 D 사이에서는 D을 대표주관사로 하기로 하는 협의가 있었음을 인지하였던 것으로 보인다. 이 사건 입찰과 그에 이은 이 사건 계약 체결 과정, 그리고 대표주관사 지정에 관한 협의 경위에 비추어 보면, 이 사건 계약 체결 후라도 피고가 공동수급체의 대표사 또는 대표주관사를 원고로 바꾸도록 요구했다면 그 요구가 반영되었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고가 이 사건 계약 체결 후로 대표주관사 협의에 대해 이의를 제기하지 않았고 대표주관사 변경 요구도 하지 않았던 이상, 이 사건 입찰공고 당시 대표사였던 원고가 아닌 D이 이 사건 계약의 대표주관사라는 사실에만 의존하여 이 사건 계약의 효력을 다투는 피고의 주장은 받아들이지 않는다.
3) 총회 의결이 없어 무효인지에 관한 판단
구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것, 이하 '구 도시정비법'이라 한다)은 제24조 제3항 제5호에서 '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약'은 총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하는 한편, 제85조 제5호에서 제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 제24조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원을 형사처벌하도록 하고 있다. 이처럼 구 도시정비법 제24조 제3항에서 총회의 의결을 거치도록 한 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이다. 이러한 규정의 취지에 비추어 보면, 도시정비법에 의해 설립된 재건축정비사업조합이 조합원 총회 결의를 거치지 않고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결한 경우에는 그 효력이 없다. 한편 구 도시정비법 제24조 제3항 제5호에서 말하는 '예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약'이란 조합의 예산으로 정해진 항목과 범위를 벗어나서 돈을 지출을 하거나 채무를 짐으로써 조합원에게 비용에 대한 부담이 되는 계약을 의미한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결 참조).
인정 사실과 앞에서 채택한 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 ① 이 사건 임시총회 중 안건설명 과정에서 관련 근거로 '1. 조합정관 제21조(총회의 의결사항), 2. 구 도시정비법 제24조(총회개최 및 의결사항), 3. 조합 예산회계 규정 제24조(계약의방법)'을 명시하여 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 체결을 위하여 이 사건 임시총회 안건으로 선정하였음이 사회자에 의하여 설명되었고, 같은 내용이 사전 배포된 이 사건 임시총회 설명자료에도 명시된 사실, ② 이 사건 임시총회 설명자료에는 '이사회에서 입찰에 참가한 3개 업체의 심사를 통해 대의원회의에서 상위 2개 업체 선정하여 금번 임시총회에서 최종 선정할 것을 의결 받고자 한다'는 제안사유가 기재되어 있고, 그 첨부자료에 피고 조합원들은 이 사건 공동수급체가 약 112억 원의 견적을, 경쟁 업체인 주식회사 G 측은 약 73억 원의 견적을 각각 제안하였음이 기재된 사실을 각각 인정할 수 있고, 여기에 ③ 이 사건 E공사의 설치 여부, 설계 방향 및 공사대금에 관해 이 사건 임시총회 이전부터 피고 조합 내부에서 견해 차이가 있었으며 그에 따라 건설사업관리자 선정이 이 사건 임시총회에서 가장 중점적으로 논의된 안건이었던 점, ④ 그러한 논의를 거쳐 이 사건 공동수급체가 선정되었고, 한편 이 사건 계약 체결 과정에서 총 용역금액은 87억 원으로 결정되어 이 사건 임시총회 과정에서 제시된 예상 견적보다도 부담 금액이 감액된 점, ⑤ 이와 같은 이 사건 계약의 체결 경위가 2018. 2. 3. 개최된 피고 조합의 정기총회에 보고되었고 그에 대해 별다른 문제 제기가 없었던 것으로 보이는 점까지 더해 보면, 이 사건 계약에 따른 피고 조합의 지출 계획은 조합원들의 의사가 반영된 결과로 보이고, 따라서 이 사건 계약을 피고 조합의 예산으로 정해진 항목과 범위를 벗어나서 돈을 지출을 하거나 채무를 짐으로써 조합원에게 비용에 대한 부담이 되는 계약이라고 할 수 없다. 이 부분 피고 주장 역시 받아들이지 않는다.
나. 이 사건 계약이 피고의 채무불이행 또는 신뢰관계 파괴로 해지되었는지에 관한 판단
1) 채무자의 채무불이행 사실은 채권자에게 그 증명책임이 있다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2013다216389, 216396 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다288658 판결 등 참조). 또한 계속적 계약은 당사자 상호 간의 신뢰관계를 기초로 하는 것으로서, 계약의 존속 중에 당사자 일방의 계약상 의무 위반이나 기타 부당한 행위 등으로 인하여 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약 관계를 그대로 유지하기 어려운 정도에 이르렀다면 상대방은 그 계약 관계를 해지함으로써 장래에 향하여 그 효력을 소멸시킬 수 있지만, 그와 같이 계약 관계를 유지하기 어려운 정도에 이른 사정에 관하여는 계약 관계의 소멸을 주장하는 사람이 증명할 책임이 있다(대법원 2015. 4. 23. 자 2011마255 결정 등 참조).
2) 앞서 본 증거와 갑 제28, 29호증, 을 제12, 13호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고가 제출한 증거나 들고 있는 사정들만으로는 이 사건 계약과 관련하여 원고의 채무불이행이나 이 사건 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되었다고 인정할 수 없다.
① 원고는 2018. 1. 8. 이 사건 계약을 체결하고 2018. 3. 13. 피고에게 용역착수보고서를 제출한 사실, 그 후 2018. 12.경까지 매달 수행한 업무내역에 관한 월간보고서를 작성하여 제출한 사실 및 이 사건 정비사업 진행 과정에서 필요한 주요 업무에 관하여는 업무 수행시마다 개별적으로 보고서를 작성하여 제출한 사실은 기초 사실에서 인정한 바와 같다.
② 이처럼 원고가 2018. 12.까지만 월간보고서를 제출하고 그 후로 보고서 제출을 하지 못했던 이유는 2018. 12. 20. 개최된 피고 조합의 임시총회에서 전 조합장이던 I 등 종전 집행부에 대한 해임결의가 이루어지면서 2019. 1. 2. 이 사건 사무실 출입이 금지되었기 때문으로 보인다(피고는 출입구 봉쇄는 종전 집행부 출입을 방지하기 위한 것이었다고 다투나, 이 사건 계약 수행을 위해 필요한 범위에서 선별적인 출입 제한조치가 불가능했던 것으로 보이지 않는다).
③ 피고는 2019. 1. 10. 원고에게 '피고 조합의 2018. 12. 20. 임시총회와 관련하여 1) 조합설립변경인가(대표자변경/임원변경), 2) 클린업시스템 운영, 3) 총회효력정지가 처분 등 소송과 관련된 업무, 4) 기타 조합관리업무 등 계약서에 명시된 원고의 업무에 대하여 14일이 다 되도록 업무가 처리되지 않고 있어 부득이 사무실 퇴실 등 업무의 정지를 요청한 상태이다'는 내용증명우편을 발송하였다. 그런데 내용증명우편에서 들고 있는 업무 내용을 보면, 그 업무는 이 사건 E공사 업무를 진행하기로 했던 원고 회사의 업무라기보다 이 사건 정비사업의 전문관리업자인 주식회사 M^<각주3>나 쟁송을 담당하는 변호사의 업무로 보일 뿐이다.
④ 2019. 3. 31. 개최된 피고 조합의 임시총회에서 이 사건 E공사 추진을 취소하는 안건(제2호 안건)과 D이 입찰참가자격을 갖추지 못하였다는 이유로 이 사건 계약을 해지하는 안건(제3호 안건)이 각각 의결되었다. 그런데 임시총회를 위해 배포된 설명자료(을 제7호증 참조)에는 제3호 안건과 관련하여 D이 입찰 참가자격을 갖추지 못해 이 사건 계약이 무효라는 내용만이 중점적으로 기재되어 있고(다만, 계약이 무효가 아닐 경우 이 사건 공동수급체가 용역 수행을 태만히 하였기에 이 사건 계약을 해지하려 한다는 설명이 기재되어 있기는 하나 구체적으로 어떠한 용역 수행이 미진했는지에 대한 설명은 없다), 임시총회 회의록 기재에 의하더라도 임시총회 과정에서 사회자와 조합장 직무대행 이수동이 이 사건 계약이 무효라는 설명을 한 것으로 나타나지만, 이 사건 공동수급체의 채무불이행에 관해서는 별다른 설명이나 논의가 이루어지지는 않았던 것으로 보인다.
⑤ 피고는 2019. 4. 이후에는 원고에게 사무실을 정상 제공하여 원고가 정상적으로 용역을 제공할 수 있는 상황이었는데도 원고가 이행을 거부했다고 주장하나, 2019. 4. 이후 원고에게 사무실을 정상 제공했다고 인정할 증거가 없다.
⑥ 피고가 2019. 9. 10. 원고와 D에 대해 이 사건 계약을 해지한다는 취지로 발송한 내용증명우편에도 '이 사건 공동수급체의 책임으로 입찰, 계약 문제 발생, 조합원의 이 사건 E공사 반대 및 이로 인한 조합원과의 분쟁이 발생하여 2019. 3. 31. 조합 임시총회에서 이 사건 계약 해지가 가결되어 해지를 통보한다'는 취지만 기재되어 있을 뿐, 원고나 D의 채무불이행을 지적하는 부분은 찾아볼 수 없다.
⑦ 피고는 이 사건 공동수급체가 이 사건 E공사 인허가와 관련해서는 이 사건 계약 체결 이래로 별다른 업무수행을 한 적이 없었다는 점을 지적하나, 원고가 매달 월간보고서와 개별보고서를 제출한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 원고를 비롯한 이 사건 공동수급체가 이 사건 E공사를 진행할 수 없었던 것은 2018. 12. 20. 종전 집행부의 해임을 결의한 피고 조합의 임시총회와 그 후속조치로 이루어진 이 사건 사무실 봉쇄조치가 원인이었던 것으로 보여, 이 부분 피고 주장 역시 받아들이지 않는다.
⑧ 이와 같은 사정에 비추어 보면 원고의 채무불이행을 인정하기 어려울뿐더러, 원고가 이 사건 변론종결에 이르기까지 이 사건 계약이 유효함을 주장하면서 계약을 이행할 의지를 보이는 이상, 이 사건 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약을 그대로 유지하기 어려운 정도에 이르렀다고 볼 수도 없다(피고는 총회 의결을 거쳐 이 사건 E공사를 추진하지 않기로 한 경우에는 이 사건 계약을 해지할 수 있다는 취지의 주장을 하기도 하나, 그와 같은 사정이 이 사건 계약이 정한 해지사유라거나 법정 해지사유라고 볼 수도 없다).
라. 이 사건 계약이 민법 제689조 제1항민법 제689조 제1항에 따라 해지되었는지 여부에 관한 판단
1) 건설사업관리 업무는 관리의 대상이 된 공사의 완성 여부, 진척 정도와는 독립된 별도의 용역을 제공하는 것을 본질적 내용으로 하는 위임계약의 성격을 갖는다. 이 사건 계약은 피고 조합이 원고를 포함한 이 사건 공동수급체에 이 사건 정비사업의 설계, 계약, 감리 등의 관리 사무의 처리를 위탁하고 이 사건 공동수급체가 이를 승낙함으로써 성립한 위임계약에 해당한다.
2) 민법 제689조 제1항, 제2항은 임의규정이므로 당사자의 약정에 의하여 위 규정의 적용을 배제하거나 내용을 달리 정할 수 있다. 그리고 당사자가 위임계약의 해지사유 및 절차, 손해배상책임 등에 관하여 민법 제689조 제1항, 제2항과 다른 내용으로 약정을 체결한 경우, 이러한 약정은 당사자에게 효력을 미치면서 당사자 간의 법률관계를 명확히 함과 동시에 거래의 안전과 이에 대한 각자의 신뢰를 보호하기 위한 취지라고 볼 수 있으므로, 이를 단순히 주의적인 성격의 것이라고 쉽게 단정해서는 안 된다. 따라서 당사자가 위임계약을 체결하면서 민법 제689조 제1항, 제2항 규정과 다른 내용으로 해지사유 및 절차, 손해배상책임 등을 정하였다면, 민법 제689조 제1항, 제2항이 이러한 약정과는 별개 독립적으로 적용된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 약정에서 정한 해지사유 및 절차에 의하지 않고는 계약을 해지할 수 없다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2017다53265 판결).
3) 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 계약은 '발주자에 의한 계약의 해제 또는 해지'(제12조)와 '건설사업관리자에 의한 계약의 해제 또는 해지'(제13조)라는 제목으로, 각각 계약의 해제 및 해지사유에 관하여 상세히 정하고 있고, ② 만일 당사자 일방에 의한 임의해지를 인정하는 경우라면 해제·해지사유를 이같이 제한적이고 상세하게 규정하지 않았을 것으로 보이며, ③ 특히 이 사건 계약 용역대금 중 큰 비중을 차지하는 특화1(우수디자인)에 대한 용역대금 20억 원과 특화2(E 인·허가)에 대한 용역대금 40억 원에 대하여는 인허가를 얻지 못할 경우에는 피고의 귀책으로 인하여 원고 측이 계약을 해지할 경우에도 용역비를 지급하지 않기로 정하는 등 그 법률관계를 명확히 정한 점(제6조 제3항, 제12조 제5항, 제13조 제4항), ④ 채무불이행에 대해 위약금 약정을 두고 있는 점(제14조 제1항)에 비추어 보면, 이 사건 계약은 당사자가 위임계약을 체결하면서 민법 제689조 제1항, 제2항 규정과 다른 내용으로 해지사유와 절차, 손해배상책임의 내용을 정한 경우에 해당한다 할 것이어서, 이 사건 계약에서 정한 해지사유와 절차에 의하지 않고는 민법 제689조 제1항에 근거하여 계약을 임의로 해지할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 이에 반하는 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
4. 결론
이 사건 계약이 무효라거나 적법하게 해지되었다고 볼 수 없어 이 사건 계약은 유효하게 존속하는데도, 피고 조합이 계약의 유효성을 다투는 이상 이 사건 계약이 유효하다는 확인을 구할 이익도 있으므로, 원고의 주위적 청구를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 함석천(재판장) 백우현 신철민

각주1) 건설공사에 관한 기획, 타당성 조사, 분석, 설계, 조달, 계약, 시공관리, 감리, 평가 또는 사후관리 등에 관한 관리를 수행하는것을 말한다(건설산업기본법 제2조 제8호).
각주2) 이 사건 정비사업 부지와 한강 사이에 있는 F 위를 콘크리트 구조물로 덮고 그 위에 공원을 조성하여 이 사건 정비사업 부지와 한강과의 접근성을 향상시키고, 인접한 F 부분을 지하화시키는 시설물이다.
각주3) 갑 제28호증 정비사업전문관리용역 계약서에 의하면, 주식회사 M가 피고 조합설립인가(제3조 제1항 제1호 나목)와 소송 관련업무(제3조 제1항 제8호)를 담당하기로 되어 있다.