서울중앙지방법원 2025. 4. 4. 선고 2023고합552 판결
[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상배임·업무상횡령·배임수재·건설기술진흥법위반]
서울중앙지방법원
제27형사부
판결
- 사건
- 2023고합552 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상배임, 업무상횡령, 배임수재, 건설기술진흥법위반
- 피고인
- A
- 검사
- 엄희준(기소), 문태권, 류재현, 최재순(공판)
- 변호인<각주1>
- 변호사 류용호, 정영식, 한만호, 김재동, 유자영
법무법인 지경
담당변호사 문성관 - 판결선고
- 2025. 4. 4.
주문
피고인을 징역 2년에 처한다.다만, 이 판결 확정일부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 피해자 주식회사 B에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 및 배임수재의 점, 피해자 주식회사 C에 대한 인·허가 등 알선 대가 교부를 통한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 및 업무상배임의 점은 각 무죄.
이유
범죄사실[기초사실]
1. 관련 법인 및 피고인의 지위
피고인은 2011. 3.경부터 현재까지 D건물 E호에 있는 주식회사 C(2022. 7. 11. '㈜F'로 상호를 변경하였으나, 이하 '㈜C'라 한다. 이하 주식회사는 '㈜'로 표시한다)의 지분 100%를 소유한 주주 겸 대표이사로 ㈜C를 지배·운영하며 업무전반을 총괄하는 사람이다.
피고인은 G 일원에 있는 자연·보전녹지지역인 H기관 부지를 매입하여 I시로부터 주거용지로 용도지역 변경 허가를 받고 그 위에 공동주택을 건설·분양하는 사업(이하 'J 개발사업'이라 함)을 수행하고자 2014. 12. 24.경 ㈜C가 46%, K㈜가 35%, L㈜가 19%(피고인의 처 M가 신탁한 지분)를 출자하여 ㈜C 소재지 주소와 동일한 주소에 프로젝트 금융투자회사(Procject Financial Vehicle)인 ㈜B를 설립한 후 그때부터 현재까지 ㈜C를 통해 ㈜B를 지배·운영하며 업무전반을 총괄하고 있다.
또한 피고인은 1996. 4. 23.부터 현재까지 서울 강남구 N건물 5층에 있는 부동산개발업체 ㈜C{위 D건물에 소재한 법인과 동일한 상호로, 이하 '㈜C(서울)'이라 한다}, 2015. 5. 27.부터 현재까지 서울 강남구 O빌딩 P호에 있는 분양대행업체 ㈜Q, 2016. 1. 15.부터 현재까지 서울 강남구 R빌딩 S호에 있는 토목공사업 등을 영위하는 건설업체 T㈜의 각 지분 100%를 보유하여 각 법인을 지배하고 실질적으로 운영하며 업무전반을 총괄하고 있다.
2. J 개발사업 추진 경과
G 일원에 소재한 H기관은 정부의 공공기관 지방이전 계획으로 전북 U로 이전하기 위한 자금을 조달하기 위하여 2011. 8.경부터 경쟁입찰을 통해 청사 등의 건축물과 부지 112,861㎡(자연녹지지역 101,014㎡, 보전녹지지역 11,847㎡)의 매각을 추진하였으나 자연·보전녹지지역<각주2>에 위치한 부지의 낮은 활용도로 인하여 입찰이 계속 유찰되는 등 부지 매각에 어려움을 겪고 있던 중, 피고인과 H기관은 2014. 1. 28. 향후 용도지역 변경이 이루어지면 위 H기관 부지를 ㈜C가 2,140억 원에 매수하기로 하는 내용의 '부동산 일괄매각 타당성 검토 및 매각 합의서(MOU)'를 체결하였다.
이후 I시가 피고인의 제안대로 위 H기관 부지의 용도지역 변경을 승인해주는 등 인허가 절차가 이루어짐에 따라, 피고인은 2015. 9.경 H기관으로부터 그 소유 부지 111,265㎡ 및 그 지상 건물을 218,698,000,000원<각주3>에 매수하였다. 그리고 피고인은 시행사 ㈜B를 통해 해당 부지를 공동주택용지(51,418㎡), R&D용지(25,304㎡), 공원 등(33,543㎡)으로 개발하고, 그 위에 공동주택(아파트) 1,223세대(일반분양 1,100세대, 민간임대아파트 123세대)를 건설·분양하는 J 개발사업을 시행하였다.
[구체적인 범죄사실]
1. 피해자 ㈜B 관련 범행
가. 피고인의 피해자에 대한 사무처리자와 자금보관자로서의 지위
피해자는 프로젝트 금융투자회사로서 법인세법 제51조의2 법인세법 제51조의2 및 동법 시행령 제86조의2에 따라 소득금액공제 등을 받기 위해서는 상근 임직원을 두지 아니하고 반드시 자산관리회사(Asset Management Company, AMC)에 자산관리·운용 및 처분에 관한 업무를 위탁해 사업을 수행해야 하는바, 이에 따라 피해자는 토지작업, 설계 및 인허가 업무, 금융협상, 시공사 및 각종 도급업체 선정, 분양관리, 임차인 유치, 임대 및 운영업무 등 모든 시행업무를 자산관리회사에 위탁하여 수행하는 것이 사실상 강제되어 있다.
피해자의 정관 역시 피해자는 상근 임직원을 둘 수 없고, 이사는 회사의 일상 업무를 담당하지 아니하며, 회사의 일반업무 및 자산관리업무는 자산관리회사에 위탁하여 처리하도록 규정하고 있다.
이에 피해자는 위 법인세법 및 정관 규정에 따라 2014. 12. 30. ㈜C와 자산관리·운용·처분업무 및 일반사무 위탁계약을 체결하고, 시공사 선정 및 공사도급계약의 체결, 분양·임대 등 시설의 처분에 관한 제반 업무를 포함한 일체의 시행사업 관련 사무를 ㈜C에 위탁하였다. 위 계약에 따르면 ㈜C는 위탁자산을 피해자의 이익을 해하면서 제3자 혹은 ㈜C의 이익을 위해 이용해서는 아니 된다. 피해자는 위와 같은 내용의 위탁계약 체결에 따라 ㈜C에 2015. 9. 23.부터 2022. 12. 5.까지 매월 3억 원의 자산관리수수료 등 명목으로 총 365억 원 상당을 지급하였다.
따라서 피고인은 ㈜C의 지분 100%를 소유한 주주이자 대표이사로서 ㈜C를 지배·운영하고 있고, 피해자의 자산관리회사이자 최대주주인 ㈜C를 통해 피해자를 실제 지배·운영하고 있으므로, 피고인은 위 자산관리·운용·처분업무 및 일반사무 위탁계약에 따라 입주민들의 분양대금 또는 분양대금으로 향후 변제가 예정되어 있는 금융기관의 대출금 등으로 구성된 피해자의 자산을 관리·운용·처분함에 있어 피고인 또는 제3자의 이익을 위해 이용하는 등 피해자의 이익을 해하는 행위를 하여서는 아니되고 선량한 관리자의 주의의무로 위임사무를 처리해야 할 기본적인 업무상 임무가 있다. 뿐만 아니라 피고인은 피해자의 자금을 업무상 관리·보관하는 자로서 피해자의 자금을 피해자와는 무관한 개인적인 용도로 사용해서도 아니 된다.
나. 허위의 자문용역대금 지급을 통한 업무상배임
이 사실관계와
유사한 판례 보기
유사한 판례 보기
다. 광고대행 용역대금 과다지급을 통한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
이 사실관계와
유사한 판례 보기
유사한 판례 보기
2. 피해자 ㈜C 관련 범행
가. 피고인의 피해자에 대한 자금보관자로서의 지위
피고인은 위 [기초사실] 제1항 기재와 같이 피해자 ㈜C의 지분 100%를 보유한 최대 주주 겸 대표이사로 재직하면서 피해자 소유의 자금을 업무상 보관하는 사람으로서 피해자의 자금을 피해자와는 무관한 개인적인 용도로 사용해서는 아니 된다.
나. 단기대여금 지급 가장을 통한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
이 사실관계와
유사한 판례 보기
유사한 판례 보기
다. 배우자 M를 위한 차량 리스료 지급을 통한 업무상횡령
이 사실관계와
유사한 판례 보기
유사한 판례 보기
3. 피해자 ㈜Q 관련 범행
가. 피고인의 피해자에 대한 자금보관자로서의 지위
피고인은 위 [기초사실] 제1항 기재와 같이 피해자 ㈜Q의 지분 100%를 보유한 최대 주주이자 실제 운영자이고, 피해자 소유의 자금을 업무상 보관하는 사람으로서 피해자의 자금을 피해자와는 무관한 개인적인 용도로 사용해서는 아니 된다.
나. 허위급여 등 지급을 통한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
이 사실관계와
유사한 판례 보기
유사한 판례 보기
다. 단기대여금 지급 가장을 통한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 제2의 나.항 기재와 같이 개인적인 채권채무 관계에 있는 AC에게 피해자 소유의 자금을 단기대여금 명목으로 지급하는 방법으로 이를 횡령하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2017. 10. 23.경 대여금 명목으로 허위 회계처리 후 피해자의 자금 5억 원을 AC의 채권자 AF의 계좌로 이체하여 업무상 보관하던 피해자의 자금을 임의사용한 것을 비롯하여 그때부터 2019. 1. 28.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 10회에 걸쳐 피해자의 자금 합계 14억 2,094만 2,520원을 AC, AE, AC의 채권자 AF에 지급하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하는 피해자의 자금 합계 14억 2,094만 2,520원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다.
이 사실관계와
유사한 판례 보기
유사한 판례 보기
4. 피해자 T㈜ 관련 범행
가. 피고인의 피해자에 대한 자금보관자로서의 지위
피고인은 위 [기초사실] 제1항 기재와 같이 피해자 T㈜의 지분 100%를 보유한 최대 주주이자 실제 운영자이고, 피해자 소유의 자금을 업무상 보관하는 사람으로서 피해자의 자금을 피해자와는 무관한 용도로 사용해서는 아니 된다.
나. 허위급여 등 지급을 통한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
이 사실관계와
유사한 판례 보기
유사한 판례 보기
다. 배우자 M를 위한 차량 리스료 지급을 통한 업무상횡령
이 사실관계와
유사한 판례 보기
유사한 판례 보기
라. 단기대여금 지급 가장을 통한 업무상횡령
이 사실관계와
유사한 판례 보기
유사한 판례 보기
마. 면허대여를 통한 건설기술진흥법위반
이 사실관계와
유사한 판례 보기
유사한 판례 보기
5. 피해자 ㈜C(서울)에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
이 사실관계와
유사한 판례 보기
유사한 판례 보기
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 AI, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU(개명 전 AV), AW, AX, AY, AZ, Z, BA, BB, BC, BD, BE의 각 법정진술
1. 증인 AC의 일부 법정진술
1. 제4회 공판조서 중 증인 BF의 진술기재
1. 제5회 공판조서 중 증인 BG의 진술기재
1. 제6회 공판조서 중 증인 BH의 진술기재
1. 제7회 공판조서 중 증인 BI의 진술기재
1. 피고인에 대한 각 피의자신문조서
1. 각 피고인 증인신문녹취서(2023. 7. 18.자, 2023. 8. 16.자)
1. AC, AI, AL, BH, BJ, W, BK, BL, AJ, BG, BF, M, AN, AM, Z에 대한 각 진술조서
1. BM, BN, AP, BK, BL, AJ, BO, AM, BP, BQ, BR, AO, BS, BT, BU, BV, AR, BW, Z, AQ 작성 각 진술서
1. ㈜C, ㈜C(서울) 각 법인등기부등본
1. ㈜B 감사보고서
1. ㈜Q 손익계산서 및 분개장
1. ㈜C(서울) 분개장 및 계정별원장, ㈜C(서울) 현금 및 수표지급액 관련 분개장
1. ㈜F 분개장 리스료 납부, 리스료 지급 내역
1. AC BX은행 계좌내역, 합의서 2매(증거순번 317)
1. 각 급여대장, 각 소득자별근로소득원천징수부
1. V 주주 등의 명세, 2018. 12. 28.자 '스마트홈 서비스 제휴 계약서', ㈜C의 자금인출요청서
1. 2017. 1. 13.자 광고대행계약서(㈜B-㈜AA), ㈜B 분개장, ㈜F와 ㈜AA 간의 특이거래내역 및 ㈜C 분개장
1. BY에 대한 각 확정판결문(1심, 2심, 3심)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제356조형법 제356조, 제355조 제1항제355조 제1항(이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 업무상횡령의 점), 형법 제356조형법 제356조, 제355조 제2항제355조 제2항(업무상배임의 점, 징역형 선택), 각 형법 제356조형법 제356조, 제355조 제1항제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 건설기술 진흥법 제89조 건설기술 진흥법 제89조 제3호 나목 후단, 제23조 제2항(건설기술경력증 차용의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 피해자 T㈜에 대한 허위급여 지급을 통한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 정상참작감경
형법 제53조형법 제53조, 제55조 제1항제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)
피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단
[광고대행 용역대금 과다지급을 통한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]<각주5>
1. 주장의 요지
㈜B와 ㈜AA 사이 광고대행계약의 대금 60억 원(부가가치세 제외, 이하 같다)은 실제 용역대금보다 부풀려진 것이 아니고 PF 대출 약정서에 첨부된 사업수지표상 광고선전비 항목으로 책정된 65억 9,400만 원(부가가치세 포함) 범위 내에서 정당하게 산정된 금액이다. 또한 피고인은 Z로부터 합계 4억 원(2017. 5. 중순경 및 2017. 7. 중순경 각 1억 원, 이후 ㈜C 사무실에서 2억 원)을 교부받은 사실만 있을 뿐이고, 이를 넘어서는 금액을 받은 사실이 없다.
2. 판단
가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 Z로부터 현금으로 돌려받기로 한 6억 원을 포함시켜 ㈜B가 ㈜AA에 지급하는 광고대행계약 대금을 60억 원으로 정하였고, 실제로 Z로부터 현금 6억 원을 교부받았음이 인정된다.
1) ㈜AA을 운영하는 Z는 2016. 7.경 피고인을 알게 되었다. 피고인이 Z에게 당시 ㈜AA의 규모나 업력 등에 비추어 상당히 큰 60억 원 상당의 광고대행계약을 체결해 주겠다고 하면서 10억 원을 빌려줄 것을 요구하였고, Z는 동업자 BZ의 부인인 CA으로부터 6억 원, 회사 자금 4억 원으로 마련한 다음 ㈜C에 이를 대여하였다(Z 증인신문 녹취서 5~7쪽, 증거순번 1137 증거기록 23330쪽).
2) 위 대여 이후 피고인과 Z는 광고대행계약의 체결을 위하여 ㈜C 사무실에서 몇 차례 만났는데, 피고인은 Z에게 광고 금액으로 책정된 60억 원 중에서 6억 원을 피고인에게 돌려주는 것을 조건으로 광고대행계약을 체결하겠다고 말하였다(Z 증인신문 녹취서 3, 5쪽, 증거순번 1137 증거기록 23328, 23336쪽).
3) Z는 위 피고인의 요구에 따라, 사후에 피고인에게 교부할 6억 원을 용역대금에 포함시키기 위하여 ㈜AA이 작성하여 계약서에 첨부하는 '광고 홍보물 예산안' 중에서 인쇄물, 전단광고비 등 항목을 과다하게 책정하는 방식으로 용역대금을 부풀렸다(증거순번 1137 증거기록 23335, 23336쪽).
4) Z는 이 법정에서 '실제 외주비로 지출되는 금액과 용역대금의 차이가 10% 이상 되면 티가 난다'는 취지로 진술하였는바(Z 증인신문 녹취서 35쪽), 위와 같이 이 사건 광고대행용역에서 허위로 부풀려진 부분이자 피고인이 Z로부터 돌려받은 6억 원은 위 용역대금 60억 원의 10%에 해당한다.
나. 변호인은, 통상적으로 업(up)계약을 통한 현금 마련 방식에서는 부풀려진 금액에 대하여 부과되는 법인세나 수수료 등이 있기 때문에 부풀린 금액 전부를 되돌려 받는다는 것은 거래 현실과 맞지 아니한다고 주장하나, Z는 이 법정에서 '광고대행사는 일반적으로 10~15% 정도 수익이 발생하는 구조이다. ㈜B와의 광고대행계약에 따라 지급받은 용역대금 60억 원에서 외주비 46~47억 원과 피고인에게 돌려준 6억 원을 제외하여도 약 6억 원<각주6> 정도 이윤이 남았다.'고 진술하는바(Z 증인신문 녹취서 12, 19쪽), 위 6억 원으로 변호인이 주장하는 위 법인세나 수수료 등을 충분히 부담할 수 있었을 것으로 보인다(Z 증인신문 녹취서 24쪽).
다. 횡령으로 인한 이득액이 5억 원 이상인 경우에 형법상 업무상횡령죄보다 가중처벌되기 때문에 피고인은 횡령한 이득액을 6억 원이 아닌 4억 원이라고 축소하여 허위로 진술할 만한 유인이 있다. 이에 반하여 Z는 처음부터 피고인의 횡령 범행을 알면서 이에 가담한 사람으로서 피고인과 공범으로 처벌받을 수 있다는 점을 감수하면서까지 피고인에게 교부한 돈이 6억 원이라고 일관되게 진술하고 있다. 변호인은 Z가 2018. 3.경 피고인에게 교부한 2억 원을 조달한 방법이 불분명하다고 지적하나, 앞서 Z가 10억 원을 마련하여 피고인에게 대여해준 적도 있음에 비추어 보면 Z가 허위의 진술을 한다고 보이지 아니한다.
3. 결론
따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
[AC 관련 단기대여금 지급 가장을 통한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 업무상횡령]<각주7>
1. 주장의 요지
피고인이 AC에게 피해자 ㈜C, ㈜Q, T㈜, ㈜C(서울)(이하 '피고인 운영 법인들'로 통칭하고 '피해자'를 생략한다)의 각 자금을 '대여금'으로 지급한 것은 허위의 회계처리가 아니고, 다만 피고인이 받을 수익금 일부를 AC에게 배분하기로 약속하였는데 이를 미리 지급하고 추후 정산할 생각이었다. 또한 AC은 피고인을 서울 강남구 CD 소재 빌딩 지하에 사실상 감금하는 등 피고인을 정신적·신체적으로 압박하였고 피고인은 이로 인하여 마지못해 지급하게 된 것인바, 피고인에 대하여 불법영득의 의사를 인정할 수 없다.
2. 판단
가. 업무상횡령죄가 성립하기 위해서는 업무로 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사를 가지고 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 한다. 여기서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 등 참조).
나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 불법영득의 의사를 가지고 대여금 명목으로 AC에게 ㈜C, ㈜Q, T㈜, ㈜C(서울)의 각 자금을 임의로 지급함으로써 이를 횡령한 것임이 인정된다. AC이 J 개발사업과 관련하여 피고인과 동업자의 지위에서 사업이익을 분배받을 권한이 있었다고 볼 수 없고, 피고인이 AC으로부터 감금이나 협박을 당하였다고 볼 만한 객관적인 정황도 찾을 수 없다.
1) AC은 1999. 내지 2000.경 충남 아산 CB아파트 건설 시행사업에서 피고인을 처음 알게 되었고, 'AD'이라는 가명을 사용하며 그 무렵부터 ㈜C(서울)의 '공동회장' 직함으로 호칭되기는 하였으나(증거순번 129 증거기록 4333쪽, 증거순번 947 증거기록 18448쪽) 실제 회사를 경영하는 것은 아니었다. AC이 ㈜C(서울)이나 피고인이 운영하는 다른 법인에 임원으로 등기된 사실이 없고, 차명으로라도 주주명부에 등재된 사실도 없으며, 회사 내부 서류에 결재한 바도 없다(AC 증인신문 녹취서 50쪽). 또한 수사기관에서 자신의 역할이 시행사업에서 시공사와의 인맥을 활용하는 것이었다고 진술하였으나(증거순번 947 증거기록 18444쪽), 이 법정에서 구체적인 인맥을 묻는 질문에는 '충남 아산 시행사업 당시 CC에 있던 CE<각주8> 상무를 알고 있고 그 후로는 따로 건설사와 관련한 인맥은 없다'고 진술하였다(AC 증인신문 녹취서 49, 50쪽).
2) J 개발사업과 관련하여서도 AC은 이 법정에서 '그에 관여한 바 없고 알지도 못한다. 자신이 구체적으로 꼬집어서 무엇을 하였는지 말할 수는 없고 다만 동반자 지위에 있었다.'(증거순번 158 증거기록 5282쪽, AC 증인신문 녹취서 23, 24쪽), 'J 개발사업에 관하여 지분을 가지고 있다고 생각했던 적은 없다. 아산 CB아파트 건설 시행사업 당시에는 본인이 자금을 마련해 오기도 하였으나, 그 이후로는 자금을 마련해 온 적이 없다.'는 취지로 진술할 뿐이다(AC 증인신문 녹취서 54, 56, 57쪽). 피고인과 AC의 각 진술 등에 의하면, AC은 BY이 조직폭력배 CF를 동원하여 피고인을 압박하였는데 AC이 이를 막아주었고, 피고인과 BY 사이에 ㈜B 주식 양도에 관한 분쟁에도 개입하여 최종적으로 70억 원으로 조정시킨 역할을 하였던 것으로 보인다(피고인신문 녹취서 43쪽, 증거순번 432 증거기록 10994쪽, AC 증인신문 녹취서 37쪽, 증거순번 158 증거기록 5283, 5285쪽). 앞서 피고인이 BY에게 사업이익의 정산으로 70억 원을 지급하기로 정한 합의서에도 AC이 피고인의 대리인으로 서명하였다(증거순번 317 증거기록 7621쪽). 하지만 AC이 2020. 8.~9.경 피고인과 BY 사이의 합의 성립에 기여하였다고 하더라도, 그 합의 시점에는 일반분양이 모두 종료되었고 아파트 준공도 거의 마쳐진 생태라서, 그것만으로 AC이 J 개발사업에 기여하였다고 평가할 수는 없다. 가사 합의 성립에의 기여를 J 개발사업에 대한 기여로 본다고 하더라도 그 합의 시점 이전에 AC에게 지급된 금원이 위와 같은 합의 성립에 대한 대가로 소급적으로 평가될 수는 없다. 그 합의 시점 이후에 AC에게 지급된 금원은 위와 같은 합의 성립에 대한 대가로 볼 수 있는 것은 아닌지에 관하여도, 피고인과 AC 사이에 그 대가를 수수하기로 약속하였다고 인정할 만한 자료가 없다<각주9>.
3) 피고인 운영 법인들로부터 돈을 지급받은 이유에 관하여, AC은 수사 및 공판 단계에서 그때그때 상황에 맞추어 진술을 번복하고 있다.
가) AC은 수사기관에서는 '지분에 근거하여 정산받은 수익금이고, 받은 돈에는 사업과 무관하게 개인적으로 피고인에게 빌려준 5억 원을 돌려받은 것도 포함되어 있다.'고 진술하였다(증거순번 947 증거기록 18451, 18453쪽). 그런데 이 법정에서는 '피고인에게 개인적으로 빌려준 것이 아니라 피고인이 운영하는 회사 ㈜C(서울)에 빌려준 것이다. 법인과 사이에 차용증도 작성하였다.'고 진술을 바꾸었는바(AC 증인신문 녹취서 10, 11쪽), 이는 AC과 피고인 운영 법인들 사이에 채권채무관계를 만들어 법인 자금유용으로 인한 횡령죄의 성립을 피하기 위한 것으로 보인다.
나) 또한 AC은 검찰 조사에서 피고인 운영 법인들로부터 2013. 10. 4.경부터 2022. 12. 22.까지 총 76회에 걸쳐 합계 약 36억 2,000만 원을 지급받은 내역을 확인한 다음, 위 금원들은 대여금이 아니었기 때문에 피고인에게 상환한 것은 없다고 진술하였고(증거순번 947 증거기록 18451, 18457쪽), 피고인도 위 AC의 진술이 맞다고 진술하였다(증거순번 1153 증거기록 23451쪽). 그런데 이 사건 재판 계속 중인 2024. 4. 3.경 피고인과 AC 사이에 'AC이 ㈜C(약 10억 4,000만 원), ㈜Q(약 16억 7,000만 원), T㈜(3억 5,000만 원), ㈜C(서울)(약 9억 원)로부터 각 금원을 차용하였다'는 내용으로 각 금전소비대차계약서가 작성되었다(증 제79호증의 1 내지 4<각주10>). 이는 재판 과정에서 AC이 피고인으로부터 사업수익을 분배받을 만한 지위에 있지 아니한 사정이 드러나자 AC이 피고인 운영 법인들로부터 지급받은 돈을 '수익금의 사전 배분(정산)'이 아닌 '대여금'으로 구성하려는 것으로 보인다.
4) AC은 피고인 운영 법인들로부터 지급받은 돈을, 개인적인 생활비, 자녀 유학자금, 개인채무 변제, 경마장 베팅 등에 전부 사용하였다(증거순번 947 증거기록 18458쪽). 현재까지 AC이 피고인 운영 법인들에 위 금원을 상환한 사실이 없고, 피고인이 자신의 자금을 이용하여 피해를 회복시켰을 뿐이다.
5) AC은 이 법정에서 피고인을 감금하거나 협박한 사실이 없다고 진술하고 있다. 만일 그러한 사실이 있었다면 이는 형사상 범죄에 해당하는 것일 뿐만 아니라, 피고인이 그로 인하여 입은 경제적 손해도 매우 큼(피고인이 AC 측에 지급한 돈은 합계 36억 원에 이른다)에도 불구하고 AC을 형사고소하거나 이를 문제 삼은 사실도 없다. 피고인은 최초 수사기관에서 피고인 운영 법인들로부터 AC에게 지급된 내역을 보고는 수익금을 정산하여 준 것이라는 취지로만 진술하였고 그 이후에도 위와 같은 감금, 협박사실에 관하여 진술한 바 없다(증거순번 1153 증거기록 23452쪽).
3. 결론
따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
[허위급여 등 지급을 통한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]<각주11>
1. 주장의 요지
아래 ㈜Q 및 T㈜ 소속으로 등재된 직원들<각주12>은 실제로 피고인이 운영하는 다른 법인에서 근무하거나 피고인이 추진하는 시행사업과 관련한 업무를 수행하였다. 피고인은 사업 수행을 위하여 여러 관계회사들을 운영하면서 비용지출의 주체를 명확하게 구분하지 못한 것일 뿐이므로, 피고인에 대하여 횡령의 고의나 불법영득의사를 인정할 수 없다.
2. 판단
가. J 개발사업과 관련하여 ㈜Q는 분양대행 업무, T㈜는 각종 공사도급 업무라는 각 고유의 업무가 있는 것이므로, 해당 법인 소속으로 등재된 직원들이 그와 무관한 일을 하였거나 어떠한 일을 하였는지조차 불분명하다면 적어도 해당 법인의 자금으로 급여를 지급하는 것에 대하여는 피고인의 횡령의 고의 및 불법영득의사를 인정할 수 있다.
나. ㈜Q 관련 허위급여 지급
㈜Q는 2017. 5.경부터 2017. 9. 22.경까지 ㈜B로부터 합계 132억 원 상당의 금원을 분양대행수수료 및 성과금으로 지급받았는바(증 제67호증), 피고인은 위 ㈜Q의 자금으로 인건비를 지출하기 위하여 위 기간 무렵부터 아래 근로자들을 ㈜Q 소속으로 등재시킨 것으로 보인다. 별지 범죄일람표 (2) 기재 각 근로자에 대한 개별 판단은 아래와 같다.
1) BC(순번 3)
BC이 토목종합건설회사를 운영하는 등 건설업계에서 오랫동안 종사한 사실이 인정되기는 하나, 이 법정에서 ㈜Q는 모르는 회사이고 분양대행업무를 한 사실도 없으며 자신이 ㈜Q의 주주로 등재되었는지도 몰랐다고 진술하였다(BC 증인신문 녹취서 4~6쪽). BC이 급여 명목의 돈을 지급받기로 한 시점(2017. 8.경), 피고인이 위 돈을 지급한 기간이 5년이 넘는 점, 피고인이 BC과 정식으로 고문계약을 체결한 사실이 없는 점, BC이 수행하였다고 하는 업무가 추상적일 뿐만 아니라 실제 BC이 그러한 업무를 수행하였는지 확인되지 아니하는 점<각주13>, BC은 피고인과 같은 CH교회의 장로회장으로 피고인과 친분관계가 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 ㈜Q 자금으로 BC에게 급여 명목으로 돈을 지급한 것은 불법영득의사로 이를 횡령하였다고 봄이 상당하다.
2) BQ(AX의 부인)(순번 4)
가) AX은 1995.경 교회에서 피고인을 처음 만났고 현재 피고인과 같은 CH교회에 다니고 있는 사람으로, 'CI'이라는 회사로 부동산 개발업을 하고 있다고 진술하였다가 본인이 신용불량자임을 지적받자 위 회사는 12~13년 전 즈음 사업으로 30억 원 손해를 본 뒤 휴면(休眠) 상태로 운영을 하지 않고 있다고 진술하였고, 30년 동안 대학원에 출강하여 사주명리, 관상학 강의를 하면서 생계를 유지한다고 진술하였다(AX 증인신문 녹취서 2, 6, 7, 12, 13쪽).
나) AX이나 BQ 모두 ㈜Q에 출근하지 않았고(AX 증인신문 녹취서 10쪽), 각종 행정서류를 발급받아 오거나, CJ 민간임대주택사업에 반대하거나 이를 잘 모르는 사람들에게 설명하고 홍보하는 내용의 전단지를 붙이는 업무를 하였다는 것인바(AX 증인신문 녹취서 5쪽), 그러한 업무에 대한 대가로 매월 600만 원<각주14> 정도를 지급받았다는 것은 객관적으로 보아 합리성 또는 타당성이 없다. 아래에서 보듯이 CJ 민간임대주택사업에서 민원처리 업무, 도시계획 설계 및 인·허가와 관련한 일부 대관 업무 등을 수행한 BH가 지급받은 급여도 매월 370만 원<각주15> 정도였다.
3) BH(순번 5), CK(순번 10)
가) BH는 CL를 운영하는 사람으로서 그와 별도로 피고인의 부탁을 받고 ㈜C(서울) 부사장 직함으로 2017. 1.경부터 근무하면서 CJ 민간임대주택사업에서 민원처리 업무, 도시계획 설계 및 인·허가와 관련한 일부 대관 업무 등을 수행하였다(증거순번 878 증거기록 17808쪽, BH 증인신문 녹취서 18, 19쪽). 그러던 중 2017. 7.경부터는 BH 본인도 모르게 ㈜Q에서 급여가 지급되었고, BH는 분양대행 업무를 한 것은 없다고 진술하였다(BH 증인신문 녹취서 5쪽).
나) AM는 2011.~2012.경 세무조사로 10억 원을 추징당하여 신용불량 상태였기 때문에 부인인 CK의 명의를 빌려 급여를 받았다(증거순번 1051 증거기록 21914쪽). AM는 1979.경부터 약 45년 동안 건설공사 분야에서 일한 사람으로서 2016. 4.경부터 2018. 5.경까지 ㈜C에서 상무이사로 근무하며 개발사업 등 업무를 담당하였는데, 이 법정에서 '자신은 ㈜C에서 근무를 한 것이고, ㈜Q는 무엇을 하는 회사인지도 몰랐고 ㈜Q에서 근무한 사실이 없으며 분양대행 업무를 한 적도 없다'고 진술하였다(AM 증인신문 녹취서 3, 4쪽).
다) 이렇듯 BH, AM가 ㈜Q와 무관한 ㈜C(서울) 및 ㈜C의 업무를 하였음에도 불구하고 ㈜Q의 자금으로 이들에 대한 급여를 지급하였다면 횡령의 고의 및 불법영득의사를 인정할 수 있다. ㈜Q, ㈜C, ㈜C(서울)은 서로 별개의 법인격을 가진 회사들로 각 업무 범위가 구분되는 것이어서, 위 회사들이 모두 피고인이 실질적으로 운영하는 1인 회사라고 할지라도 이와 달리 볼 수 없다.
4) BN(순번 6)
BN는 AY이 운영하는 CM 소속 직원으로, 매월 ㈜Q로부터 500만 원이 입금되면 이를 현금으로 인출하여 그중 200만 원은 자신의 급여로 하고 나머지 300만 원은 AY에게 교부하였다(증거순번 1000 증거기록 20009, 20010쪽)<각주16>. AY은 이 법정에서 '㈜Q라는 회사는 알지 못하고, 분양대행 업무를 도와준 적도 없다'고 진술하였다(AY 증인신문 녹취서 15쪽). 이렇듯 급여지급 방식이 비정상적인 점, AY은 피고인으로부터 돈을 지급받은 경위에 관하여 매우 모호하게 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면 어느 명목이든 간에 피고인이 AY에게 지급할 돈을 ㈜Q의 자금으로 지급한 것이라고 보이므로 횡령의 고의 및 불법영득의사가 인정된다.
5) AP(순번 9), CN(순번 11), CO(순번 12)
AP는 피고인의 대학교 후배로 1998.경부터 2002.경까지 ㈜C에서 근무하였고 피고인의 부탁으로 2016.경에는 AH의 전신인 사단법인 CP의 이사장으로 취임하였다(AP 증인신문 녹취서 2, 3쪽). AP는 ㈜Q에서 근무하였거나 분양대행 업무를 수행한 적이 없다고 진술하였고(AP 증인신문 녹취서 8쪽), 피고인은 CN, CO도 실제는 AH의 직원임을 자인한다. AP, CN, CO가 ㈜Q와 무관한 AH의 업무를 하였음에도 불구하고 ㈜Q의 자금으로 이들에 대한 급여를 지급하였다면 횡령의 고의 및 불법영득의사를 인정할 수 있다.
다. T㈜ 관련 허위급여 지급
T㈜ 소속으로 등재된 별지 범죄일람표 (4) 기재 각 근로자에 대한 개별 판단은 아래와 같다.
1) CQ(순번 3), BF(순번 4), CR(순번 7)
가) CQ은 BF의 딸이고 CR은 BF의 배우자인데 BF에게 명의만 빌려주었을 뿐이고 실제 피고인이 운영하는 회사에서 근무하지 아니하였다. BF는 2006. 10.경 ㈜C에 입사하여 사실상 '2인자'의 지위에서 피고인을 보좌하면서 J 개발사업을 총괄적으로 관리하였다(증거순번 1090 증거기록 22765쪽, BF 증인신문 녹취서 25, 26쪽).
나) BF는 이미 ㈜C로부터 연 1억 3천만 원(과세 전, 이하 같다) 정도의 급여를 받고 있었음에도(증거순번 1096 증거기록 22863쪽) 추가로 가족들의 명의까지 이용하여 T㈜에서도 급여 명목의 돈을 추가로 지급받은 것인데, 이러한 지급 방식 자체가 비정상적일 뿐만 아니라, BF는 T㈜에서 지급하는 돈을 자신의 급여로 여기지 아니한 것으로 보인다. 즉, 검찰 조사 당시 월 급여액이 500~600만 원(과세 후)이라고 진술하였다가, 위 CQ, CR에 대한 T㈜의 급여지급 내역을 제시받고는 숫자를 맞추어 자신의 월 급여액이 1,700만 원(과세 전)이라고 번복하였다(증거순번 1090 증거기록 22780 내지 22782쪽).
2) AO(순번 6)
AO은 T㈜ 소속 직원으로 등재되었기는 하나, 공사와 관련된 일은 하지 않았고, 2017. 하반기까지는 CS공원 민간공원 개발사업, 그 이후로는 J 개발사업에 관한 각 민원처리 업무를 담당하였다고 진술하였다(증거순번 1062 증거기록 22602쪽, AO 증인신문 녹취서 12쪽). 그런데 AO이 수행하였다고 하는 민원처리 업무가 매우 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 이는 시행사(㈜B 내지 ㈜C)의 업무라고 보이고 그러한 이유에서 AO도 초기에 '㈜B의 본부장' 명함을 받아 사용한 것으로 보인다(AO 증인신문 녹취서 3, 9, 11쪽). AO은 T㈜의 토목공사와 관련된 업무를 수행한 사실이 없기 때문에 AI에게 보고를 하거나 결재를 받은 사실이 없다(AO 증인신문 녹취서 4~6쪽). 따라서 T㈜ 자금으로 AO에 대하여 급여 명목의 돈을 지급한 것에 대하여 피고인의 횡령의 고의 및 불법영득의 의사를 인정할 수 있다.
또한 AO은 약 25년간 '운수업'에 종사한 것 외에 건설공사와 관련한 일을 해본 적이 없고, 다만, CT동(CU씨 집성촌)에서 나고 자란 소위 'I 토박이'로서 피고인이 원활하게 개발사업을 수행할 수 있도록 도왔다는 것인바, 이러한 AO의 경력이나 역할에 비하여 그에게 지급된 급여가 다액이라고 보임에도 불구하고 AO은 '피고인은 계속 근무하라고 하였는데 스스로 그만두었다'고 진술하여(AO 증인신문 녹취서 6쪽), 급여지급이 중단된 이유도 석연치 않다.
3) AJ, BL, BU, BS, BT, BK, BW, BO, BP, BV, CV, CW(순번 9 내지 20)
위 사람들은 건설기술경력증을 대여한 사람들로서 T㈜ 소속 직원으로 등재된 것인바, T㈜의 공사면허 자격유지, 공사 진행 등을 위하여 상시채용 인원이 필요한 측면이 있음은 인정되나, ① 건설기술경력증을 빌리는 행위는 법률에 저촉되는 것인 점, ② 위 사람들은 건설기술자격증을 대여하고 그 대가만을 지급받았고 별지 범죄일람표 (4) 기재 급여지급에 관하여는 전혀 알지 못하였던 점, ③ AJ, BL 등에 관하여는 이들의 통장에서 T㈜로부터 급여가 입금된 즉시 현금으로 인출되었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 불법영득의 의사로 위 사람들을 허위로 T㈜ 소속 직원으로 등재시켜 급여 명목의 돈을 지급함으로써 T㈜ 자금을 횡령한 것이라고 인정된다.
3. 결론
따라서 피고인이 위 사람들을 ㈜Q 및 T㈜에 허위 직원으로 각 등재하여 그들에 대한 급여를 지급하는 명목으로 ㈜Q 및 T㈜의 자금을 횡령하였음이 인정된다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위
징역 1년 6개월 ~ 22년 6개월
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
[유형의 결정]<각주17> 횡령·배임 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사, 실질적 피해 회복
[권고영역 및 권고형의 범위] 특별조정된 감경영역, 징역 10개월 ~ 5년(동종 경합합산 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지므로 형량범위 하한의 1/3을 감경)
[처단형에 따라 수정된 권고형의 범위]
징역 1년 6개월 ~ 5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름)
[집행유예 참작사유] 주요긍정사유: 실질적 1인 회사나 가족회사, 실질적 피해 회복 주요부정사유: 없음
3. 선고형의 결정
피고인은 J 개발사업 진행에 필요한 여러 법인들을 실질적으로 소유·운영하면서 막대한 시행이익을 얻게 되자, 허위의 용역계약을 체결하거나 직원을 허위로 등재하는 방법으로 회사 자금을 횡령하였고, AC에 대하여 대여금 명목으로 막대한 돈을 지급하기도 하였다. 이 법원이 범죄사실에서 인정한 피해액은 합계 약 97억 원에 이른다.
한편, J 개발사업은 기획, 각종 인·허가, 자금조달, 시공, 분양 등 전반적인 과정이 피고인의 주도 하에 진행되었다. J 개발사업으로 인하여 발생한 시행이익의 분배에 관하여 이해관계자들 사이에 아무런 분쟁이 없다. J 개발사업 관련 미수 공사대금 채권 등의 문제도 제기된 바 없다<각주18>. J 개발사업 과정에서 2015. 11.경 I시와 협의된 대로, CX 대지 7,605㎡(R&D 부지) 및 CY 임야 17,699㎡ 등 합계 25,304㎡에 대하여 2021. 5. 27.경 I시에 기부채납이 이루어졌다(증거순번 119 증거기록 4126쪽, 증거순번 126 증거기록 4191쪽). ㈜B를 제외한 나머지 피해자 회사들은 모두 피고인이 소유·지배하는 1인 회사이고, 피고인은 현재까지 합계 167억 원(이 법원이 무죄로 판단한 공소사실 기재 피해액이 포함되어 있다)을 각 피해자 회사들에 변제하여 피해를 회복시켰다(증 제80호증의 1 내지 5). 아파트 사용에 관하여, 2021. 6. 9.경 동별 사용검사가 마쳐졌고, 절개면에 인접하여 위험하다는 이유로 사용검사가 보류되었던 커뮤니티시설동(사우나, 작은 도서관, 주민카페)에 대한 사용검사도 2025. 2. 18.경 이루어졌는바, 이러한 과정에 피고인의 노력이 있었던 것으로 보인다{증 제82호증, 2025. 2. 25.자 변호인 종합 의견서(5) 첨부 참고자료 5의 4}. 피고인은 신앙을 바탕으로 오래 전부터 사회를 위하여 봉사활동을 해왔다. 상당수의 지인들이 피고인의 선처를 탄원하는 등 사회적 유대관계도 견고하다. 피고인은 약 40년 전 2회의 벌금형을 선고받은 것 외에 범죄전력이 없으며, 이 사건으로 5개월 동안 수감생활을 하였다. 이러한 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다.
위와 같은 사정들과 피고인의 연령, 성행, 생활환경, 건강상태, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 증거기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
[기초사실 – J 개발사업의 결과]
J 개발사업의 시행사인 ㈜B는 2017. 5. 23. 대주단으로부터 5,400억 원을 대출받았는데(이른바 'PF 대출'), 아파트 분양이 성공적으로 진행되어 2017. 7.경 일반분양세대가 전부 분양되었고, 순차적으로 입금된 분양수입금으로 대출원리금(위 대출원금 5,400억 원 및 이자 260억 원), 공사비(3,683억 원. 부가가치세 제외), 금융비용, 각종 수수료 등을 전부 지급하였다.
㈜B는 J 개발사업에 따른 시행이익을 1,081억 원으로 산정하였고, ㈜B의 지분비율에 따라 그중 378억 원(35%)은 K㈜에, 497억 원(46%)은 ㈜C에, 205억 원(19%)은 L㈜에 각 배당하기로 결의하였고, 2024. 12. 31. 기준으로 지급된 배당금은 K㈜ 356억 원, ㈜C 468억 원, L㈜ 193억 원이다.
[분양대행 용역대금 과다지급을 통한 ㈜B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]
1. 이 부분 공소사실의 요지<각주19>
I시가 2015. 3. 20. H기관 부지에 대하여 주거용도 60%, R&D용도 40%의 토지이용계획을 전제로 한 준주거지역으로의 용도지역 변경을 승인함으로써 H기관 부지에 공동주택을 건설·분양하는 것이 가능해지자, 이에 피고인은 향후 용도지역 변경 고시, 지구단위계획 결정 고시, 주택건설사업계획 승인 등으로 본격적인 공동주택 건설 및 분양이 시작되면 그 과정에서 관련 건설공사 및 분양에 필요한 용역 일부를 피고인이 설립 또는 인수한 법인에 발주하여 수익을 얻기로 마음먹었다.
이에 피고인은 2015. 5. 27.경 피고인이 100% 자금을 출자하여 J 개발사업 관련 분양대행 등 용역을 수주하기 위한 목적으로 ㈜Q를 설립하되, 피해자의 분양대행업체 선정과정에서 이해가 상충되지 않는 것처럼 보일 목적 등으로 친동생 BJ를 형식상 대표이사 및 차명주주(지분 100%)로 등재하였다.
피고인은 2016. 7. 15.경 피해자가 직접 분양대행업체인 ㈜DA과 27억 원에 분양대행용역계약을, 분양컨설팅업체인 ㈜DD와 5억 원에 분양컨설팅 계약 등을 체결할 수 있음에도 불구하고, 피해자로 하여금 피고인이 지배하고 있으나 아무런 역할과 기능이 없는 ㈜Q를 아파트 분양대행 및 분양컨설팅 용역을 수행할 업체로 선정하여 계약을 체결하였다. 그러고 나서 피고인은 2017. 5.경부터 2017. 9. 22.경까지 피해자로 하여금 위 ㈜Q에 합계 132억 원 상당의 금원을 분양대행료 명목으로 지급하게 하고, 실제 피해자가 ㈜Q에 발주한 분양대행용역 일체는 위 ㈜DA 등에 외주를 주어 위 하도급 업체들로 하여금 모두 수행하게 하고 그 대가로 ㈜Q에 이체시킨 자금 132억 원 중 합계 35억 9,655만 6,041원을 ㈜DA 등에 지급하였다.
이로써 피고인은 피해자의 사무를 처리하는 자로서 그 업무상의 임무에 위배하여 피고인이 소유하는 ㈜Q로 하여금 96억 343만 3,959원(피해자가 ㈜Q에 지급한 132억 원과 ㈜Q가 ㈜DA 등에 지급한 35억 9,655만 6,041원의 차액) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
2. 판단
가. 유죄로 의심되는 사실 및 사정
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들에 의하면, J 개발사업의 분양대행 업무를 실제로는 분양대행업체인 ㈜DA과 분양컨설팅업체인 ㈜DD 등이 수행하였음에도 불구하고 실체가 없는 회사인 ㈜Q를 중간에 끼워 넣어 분양대행 용역대금의 차액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 그만큼의 재산상 손해를 끼친 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다.
1) ㈜Q는 피고인이 2015. 5.경 ㈜C 부사장인 BF에게 분양대행과 관련된 법인을 만들라고 지시하여 설립된 법인으로, ㈜Q의 주주 BC, BJ는 모두 차명 주주이고 실제로는 피고인이 전적으로 ㈜Q를 지배·운영하였다(BF 증인신문 녹취서 7, 9쪽).
2) BJ는 ㈜Q의 명의상 대표이사였고(증거순번 948 증거기록 18489쪽), 판시 범죄사실 3의 나.항(㈜Q에 대한 허위직원)의 범죄일람표 (2)에 기재된 사람들은 모두 ㈜Q 직원으로 허위로 등재된 것이고, 실제 ㈜Q의 직원은 AW, AV(개명 후 AU, 2017. 9.경 ㈜Q 입사)뿐이었다. ㈜Q의 회계나 경리 업무 역시 T㈜ 직원인 AL이 담당하여 처리하였다(BF 증인신문 녹취서 10, 11쪽, AL 증인신문 녹취서 27쪽).
3) 피고인은 2018. 11. 16. K㈜ AN과 사이에 아래 내용으로 합의서를 작성하였다(증 제49호증).
위 합의서는 이미 ㈜B로부터 자금 집행이 마쳐진 사항에 관하여 ㈜C와 K㈜가 상호 확인하고 동의한다는 내용인바, 피고인이 스스로 ㈜Q를 통하여 분양대행 수수료를 취득한 것이 위법하다고 생각하였던 것이 아닌가 하는 의심이 들고, 합의서 작성 경위에 관한 피고인의 설명('아침에 하나님께 기도를 하다가 갑자기 생각이 났다', 피고인신문 녹취서 33쪽)도 쉽게 납득이 가지 아니한다.4) 부동산 종합 컨설팅 회사인 ㈜DE를 운영하는 BE는 약 30년 동안 부동산 개발사업을 하면서 약 500곳의 현장에서 분양을 하였는데, 이 법정에서 '㈜Q가 총괄적인 분양대행 업무를 수행한 J 개발사업의 분양은 매우 성공적이었다. 총괄관리를 잘해서 분양이 성공하는 경우에는 시장에 소문이 나고 유사한 현장으로부터 총괄적으로 맡아서 분양대행을 해 달라는 의뢰가 들어온다.'라고 진술하였다(BE 증인신문 녹취서 22쪽). 그런데 ㈜Q는 J 개발사업 이후 현재까지 다른 분양대행 사업을 수행한 사실이 없다.
나. 무죄 판단의 이유
그러나 기록상 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 배임의 고의를 가지고 피해자에 대한 업무상 임무를 위배하여 아무런 역할이나 실체가 없는 ㈜Q를 중간에 끼워 넣어서 분양수수료(분양대행 수수료 및 성과금) 등을 과도하게 책정하여 피해자에게 재산상 손해를 가하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) ㈜Q가 2015. 5.경부터 2017. 2.경까지 ㈜B에 시장조사 보고서 제출, DF 여론조사 설명회 개최, 2017. 1.경부터 6.경까지 모델하우스 임차, 사전 홍보 등 용역을 수행하였는바(증 제62호증의 1, 2, 증 제63호증의 1, 2), 이러한 업무를 ㈜Q가 모두 직접 수행한 것이 아니라고 하더라도 ㈜Q가 아무런 실체가 없는 회사라고 단정할 수는 없다.
2) ㈜B, 대주단, 시공사 등이 체결한 J 개발사업 관련 대출 및 사업약정서(증 제43호증, 이른바 'PF 대출')에는 사업수지표가 첨부되어 있다(위 약정서 98, 99쪽). 이에 관하여 대리금융기관인 K㈜ AN은 이 법정에서 '대주단이 ㈜B에 대출실행 여부를 결정하고 시공사인 CC이 책임준공 확약여부를 결정하는 중요한 근거자료가 사업수지표이다.'고 진술하였고(AN 증인신문 녹취서 93쪽), 시공사 CC BA도 이 법정에서 '사업수지표상 ㈜B의 사업추진과 무관하거나 불필요한 항목이 포함되어 있는지, 금액이 지나치게 높게 책정된 항목이 있는지 등 대출원리금이나 공사비 회수에 문제가 될 만한 요소가 있는지를 살핀다. 사업수지표에 기재된 항목에 관하여는 ㈜B가 대출금을 받아서 그 항목의 금액을 초과하지 않는 범위 내에서 자금을 지출, 집행하는 것을 인정한다는 의미이다.'고 진술하였다(BA 증인신문 녹취서 34~37쪽). 또한 위 대출 및 사업약정서에서는 '㈜B가 시공사의 동의를 얻은 자금집행요청서를 대리금융기관에 제출하면, 대리금융기관은 이상이 없다고 판단하는 경우 자금집행을 승인·허용하고 자금집행요청서를 신탁회사에 통지한다'는 절차를 두고 있다(약정서 39쪽 제8조 제4항 (2) (3)). AN은 이 법정에서 '처음에 허용했잖아요. 예를 들어서 토목이 얼마다, 분양 수수료가 얼마다, 이 범위가 넘어가지 않는지 그것만 본다.'고 진술하였다(AN 증인신문 녹취서 50, 94쪽). 이렇듯 '포괄적인 사전합의'의 의미를 가지는 사업수지표상, 분양용역비로 134억 5,300만 원(부가가치세 포함)이 책정되어 있고, ㈜Q가 ㈜B로부터 분양대행계약에 따라 지급받은 수수료 및 성과금 합계액 132억 원(부가가치세 포함)은 위 책정된 금액의 범위 내이다.
3) 아파트 시행사업에서 분양가가 얼마인지는 분양의 성공 여부에 직접적인 영향을 주고 시행사의 최종적인 사업이익을 결정하는 요소인데, 분양가가 낮으면 조기에 높은 분양률을 달성할 수 있는 가능성은 높아지지만 사업이익이 줄어들게 된다. 기록상 피고인이 분양가를 현저하게 낮게 책정하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 다소 높은 수준이라고 평가되기도 하였다(BE 증인신문 녹취서 33쪽). ㈜B를 사실상 지배·운영하며 J 개발사업을 총괄한 피고인이, 전체적인 사업이익이 줄어드는 것 그리고 이후에 진행할 다른 개발사업에 악영향을 미치는 것을 감수하면서까지 단지 분양대행수수료를 취득할 목적에서 조기에 분양을 완료하기 위하여 분양가를 결정하였다고 보기 어렵다.
4) ㈜Q가 ㈜B로부터 분양대행계약에 따라 지급받은 수수료 및 성과금은 세대당 1,100만 원(= 수수료 600만 원 + 성과금 400만 원, 부가가치세 별도)인데, 이는 처음부터 확정적인 것은 아니었다. 즉, 분양대행계약서상 성과금 지급 조건과 패널티 조항을 보면(증거순번 518 증거기록 13174쪽), 분양계약체결 가능일로부터 3개월이 지난 시점에 분양률 90%가 달성되었기 때문에 위와 같이 수수료 및 성과금을 지급받을 수 있었다. 만일 위 시점에 분양률이 70% 미만인 경우 성과금은 지급되지 아니하고, 분양수수료 청구시점에 분양률이 50% 미만인 경우에는 기본 수수료의 40%에 해당하는 240만 원은 지급이 유보되는데, 유보금은 분양률이 50% 이상이 되어야 청구할 수 있고 만일 미분양 상태가 계속되어 분양계약체결 가능일로부터 6개월이 지난 시점까지 분양률이 50% 미만인 경우에는 유보금을 청구할 수 없다. 결국 분양이 성공적으로 이루어질 경우라야 피고인이 예상하였던 수수료 및 성과금을 지급받을 수 있었다. 그런데 사전 홍보(pre-marketing)를 담당하였던 BE는 '피고인에게 이 사건 아파트의 분양수수료를 제안한 바 있다. 이 사건 아파트의 입지는 기존의 DB, DC 일대의 주거생활권과 떨어져 대중교통이 불편하고 학군이 없었기 때문에 극과 극의 평가를 받던 현장이었다. 그렇게 되면 더 많은 비용을 써서 분양을 해야 되기 때문에 일반적인 분양수수료보다 높게 제안하였다. 2017. 9.까지 분양율 75%를 달성하는 경우 세대당 1,000만 원의 분양수수료를 제안하였다.'라고 진술하는바(BE 증인신문 녹취서 10, 14쪽), 이는 분양이 성공적으로 이루어질 수 있는지가 불분명하였다는 것으로, BE가 제안한 분양대행 수수료는 피고인이 책정한 분양수수료(분양대행 수수료 및 성과금의 합산액)와 큰 차이가 나지 아니한다.
5) 또한 BE는 이 법정에서 '시행사의 입장에서는 가장 믿을 만한 사람에게 분양대행업무를 맡기기 때문에 시행사가 분양대행사를 자회사로 두고 그 대표자를 본인이나 가족들로 선임하는 경우가 많다'고도 진술하는바(BE 증인신문 녹취서 29쪽), ㈜Q가 실질적으로 피고인이 지배·운영하는 회사라고 하더라도, 소위 '일감 몰아주기'와 같은 세금 문제가 있음은 별론으로 하고, 그 자체만으로 임무위배에 해당한다고 볼 수는 없다.
3. 결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.
[토목공사 대금 과다지급을 통한 ㈜B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]
1. 공소사실의 요지
피고인은 I시가 2015. 9. 7. H기관 부지의 용도지역 변경(자연·보전녹지지역→준주거지역)을 도시관리계획으로 결정·고시하고, 2016. 1.경 주택공급 계획을 전(全) 세대 임대방식에서 일반분양방식으로 공급하는 계획을 승인하자, 향후 지구단위계획 결정·고시, 주택건설사업계획 승인 등으로 본격적인 공동주택 건설 및 분양이 시작되면 그 과정에서 관련 토목공사 등 건설공사에 필요한 용역 일부를 피고인이 설립 또는 인수한 법인에 발주하여 수익을 얻기로 마음먹었다.
이에 피고인은 2016. 1. 15.경 J 개발사업 관련 토목공사 등을 수주하기 위한 목적으로 피고인이 100% 자금을 출자하여 T㈜를 인수하되, ㈜B의 건설공사 업체 선정과정에서 이해가 상충되지 않는 것처럼 보일 목적 등으로 현장소장인 AI을 형식상 대표이사 및 차명주주, 친형 DG과 ㈜C의 직원 AW을 각각 차명주주로 등재하고, 실제로는 ㈜C 소속 임직원들을 통해 피고인이 T㈜의 자금관리 등 운영 전반을 총괄하였다.
피고인은 2017. 3.경 ㈜B가 직접 혹은 다른 건설업체를 통하여 실제 공사를 수행할 업체인 ㈜DH, DI㈜와 보다 낮은 가격에 토목공사를 발주할 수 있었음에도 불구하고, 피고인의 이익을 위해 입찰 기타 이에 준하는 가격협상 등 정상적이고 합리적인 절차도 취하지 아니하고 J 개발사업에 필요한 공동주택, 공공공지 및 R&D 토공사 등의 토목공사를 수행할 업체로 위와 같이 피고인이 지배하고 있는 T㈜을 임의로 선정하였다. 이후 피고인은 2017. 3.경 T㈜가 ㈜B로부터 수주한 위 3개 토공사를 공사의 내용이나 물량의 변화 없이, 공동주택 토공사는 그대로 ㈜DH에, 공공공지 및 R&D 토공사는 그대로 DI㈜에 각각 재하도급 하면서, T㈜가 ㈜B로부터 수주하는 공사계약서상 공종(工種)별 단가를 재하도급 하는 공사계약서상 단가에 비해 합리적인 이유 없이 최대 약 10배가 되도록 임의로 책정하고, 실제 수행하지도 않은 공사를 T㈜가 수행한 것처럼 ㈜B와 T㈜의 계약에는 반영하고 T㈜가 재하도급하는 계약에는 반영하지 않는 등의 방법으로 약 156억 원의 차익이 발생하도록 각 계약대금을 정하였다. 그러고 나서 피고인은 ㈜B로 하여금 T㈜에 2017. 3.경부터 2019. 3.경까지 공동주택 토공사의 공사대금으로 359억 4,799만 9,989원을, 2017. 3.경부터 2021. 5.경까지 공공공지 및 R&D 토공사의 공사대금으로 151억 4,700만 원을 지급하게 하고, T㈜로 하여금 실제 공동주택토공사를 수행한 ㈜DH에 공사대금으로 2017. 9.경부터 2019. 4.경까지 142억 2,700만 원을, 공공공지<각주20> 및 R&D 토공사를 수행한 DI㈜에 2017. 4.경부터 2017. 12.경까지 공사대금으로 42억 3,000만 원을 지급하게 하였다.
이로써 피고인은 ㈜B의 사무를 처리하는 자로서 그 업무상의 임무에 위배하여 피고인이 소유한 T㈜로 하여금 15,614,338,596원 상당의 재산상 이익(㈜B가 T㈜에 지급한 공사대금과 T㈜가 ㈜DH 및 DI㈜<각주21>에 지급한 공사대금과의 차액 중 공종별 단가가 합리적 이유 없이 부풀려진 금액)을 취득하게 하고, ㈜B에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
2. 검사 및 변호인의 주장 요지
가. 검사의 주장
피고인은 T㈜가 ㈜B로부터 수주한 공동주택, 공공공지, R&D 토공사를 일괄적으로 ㈜DH 및 DI㈜에 하도급하면서 일부 공종에 관하여 그 공종의 내용이나 수량이 동일함에도 불구하고 과도하게 공사비를 부풀렸는바, 이로 인하여 15,614,338,596원(= 직접공사비 11,885,449,596원 + 간접공사비 3,728,889,000원<각주22>) 상당의 재산상 이익 및 손해를 발생시켰다.
<각주23><각주24>
<각주25>
<각주26>
나. 변호인의 주장
T㈜는 종합건설면허(토목종합면허)를 보유한 회사로서 ㈜B로부터 공동주택, 공공공지, R&D 토공사를 포함하여 14개 공사를 수주하여 J 개발사업에서 인허가 업무, 설계업무, 공정관리, 안전관리, 민원처리, 품질관리 등 총괄적인 관리업무를 수행하였다. 또한 ㈜B와 T㈜ 사이의 도급계약(원도급계약)과 T㈜와 ㈜DH 및 DI㈜ 사이의 도급계약(하도급계약)은, 총 공사금액을 먼저 정하고 공종별 세부 내역은 총액에 맞추어 분배하는 형식의 이른바 '총액계약(Lump-Sum Fixed Contract)' 형태로 체결된 것으로서, 일부 공종만을 개별적으로 비교하여 그 차액이 곧바로 부당하게 부풀려진 것이라고 평가할 수 없다. 별지 [간접공사비 산출표]에 따라 계산되는 간접공사비(3,728,889,000원)는 이 부분 공소사실의 직접공사비(11,885,449,596원)의 약 30%에 달하여 과다하므로 그 계산 방법에 오류가 있다.
3. 판단
가. 유죄로 의심되는 사실 및 사정
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들에 의하면, 피고인이 T㈜를 실질적으로 지배·운영하면서 ㈜B로부터 수주한 공동주택, 공공공지 및 R&D 토공사 등의 토목공사를 ㈜DH, DI㈜에 하도급하는 과정에서 공사대금을 부풀려 그 차액 상당의 재산상 이익을 취득하고, ㈜B에는 그만큼의 재산상 손해를 끼친 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다.
1) 공동주택 토공사에 관하여 ㈜B는 T㈜에 326억 8,000만 원(부가가치세 제외, 이하 같다)을 지급하고(증거순번 1127 증거기록 23199쪽), T㈜는 ㈜DH에 146억 6,370만 원{증거순번 1059 증거기록 22188쪽, 증거순번 1114 증거기록 23085쪽. 이와 달리 변호인은 210억 원을 최종 지출하였다고 주장하나{2025. 1. 17.자 변호인 종합 의견서(1) 23쪽} 이를 인정할 증거를 찾을 수 없다}을 지급하였는바, 하도급율(도급금액에 대한 하도급금액의 비율)은 44.8%로 계산된다. 공공공지 및 R&D 토공사에 관하여 ㈜B는 T㈜에 88억 6,000만 원(공공공지) 및 49억 1,000만 원(R&D) 합계 137억 7,000만 원을 지급하고(증거순번 1129 증거기록 23222쪽, 증거순번 1128 증거기록 23214쪽), T㈜는DI㈜에 42억 3,000만 원{증거순번 1059 증거기록 22387쪽, 증거순번 1131 증거기록 23236쪽. 이와 달리 변호인은 84억 원을 최종 지출하였다고 주장하나 이를 인정할 증거를 찾을 수 없고, DI㈜는 T㈜가 수행한 다른 공사에서 공동수급인이었던 사실이 인정되므로(증거순번 1059 증거기록 22198, 22305쪽) T㈜가 DI㈜에 지급한 돈이 있다고 하더라도 위 공공공지 및 R&D 토공사와는 무관한 것으로 보인다}을 지급하였는바, 하도급율은 30.7%로 계산된다.
2) 관급공사와는 달리 이 사건 J 개발사업과 같은 민간공사에서는 하도급율에 관한 제한이 존재하지 아니한다는 점<각주27>, AM<각주28>가 이 법정에서 '수주(원도급)금액과 하도급금액을 비교할 때, 토목공사의 경우에는 원청업체의 이익이 좀 많을 수 있고, 수주를 어떻게 했느냐에 따라 많이 남으면 40~50%까지 이익을 남길 수도 있다'고 진술한 점(AM 증인신문 녹취서 14쪽) 등을 감안하더라도, 위 각 하도급율은 상당히 낮은 수준이라고 보인다. 이는 ㈜B의 공사도급계약 등을 체결하는 사무를 처리하는 자산관리회사인 ㈜C가 피고인의 1인 회사이고 피고인이 지배하는 ㈜C가 ㈜B의 최대주주인데다가, 계약 상대방인 T㈜도 피고인이 DG(피고인의 형), AI, AW의 명의를 빌려 사실상 100% 지분을 갖고 지배(AI 증인신문 녹취서 5쪽, AW 증인신문 녹취서 32쪽)하고 있었기 때문이라고 짐작된다.
3) J 개발사업의 전체 공사에서 공동주택, 공공공지, R&D 토공사는 그 규모나 금액이 상당히 컸다. 그런데 ㈜B에서 시공사를 선정하기 전부터 이미 위 각 토공사는 T㈜가 수주하기로 내정되어 있었다(AM 증인신문 녹취서 97, 98쪽).
4) 판시 범죄사실 제4항에서 인정된 피해자 T㈜에 대한 피고인의 횡령금액은 합계 약 35억 원에 달한다.
나. 무죄 판단의 이유
그러나 기록에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 배임의 고의를 가지고 ㈜B에 대한 업무상 임무를 위배하여 사실상 아무런 역할이 없는 T㈜를 중간에 끼워 넣어 공사대금을 부풀리는 방법으로 ㈜B에 재산상 손해를 가하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) ㈜C, T㈜가 모두 피고인이 지배·관리하는 회사라고 하더라도 토목공사에 관하여는 종합건설면허를 보유한 별도의 조직이 필요하였고, 별도의 PM(Project Management) 용역회사나 ㈜C가 전체적인 공사 관리업무를 수행하는 것은 불가능하였다(AM 증인신문 녹취서 15~17쪽). T㈜는 토목공사업<각주29> 면허를 보유하였고(증거순번 969 증거기록 19898, 19899쪽), 공사 현장에도 10여명의 T㈜ 소속 근로자들이 근무하면서(BD 증인신문 녹취서 5쪽), 구체적으로 J 개발사업에서 여러 가지 공사도급계약의 체결, 기성금 산정 및 청구, 협력업체 및 하청업체들로부터 제출받은 작업계획의 적정성 검토, 공사 일정 관리, 안전 관리, 품질 관리 등 업무를 수행하였다(증 제21호증의 1~14, 증 제23호증의 1~15).
2) J 개발사업의 현장은 공사 부지가 크고, 일반 아파트 건축공사 현장과 달리 주변에 R&D 공사, 산지공사, 도로공사 등 많은 공사가 동시다발적으로 진행되었는바(AI 증인신문 녹취서 37쪽, BD 증인신문 녹취서 3, 4쪽), T㈜는 공동주택 토공사, 공공공지 토공사, R&D 토공사 외에도 DL호선 진입도로 개선공사, 진입로 조성공사, DM방향 연결로 설치 공사, 교통광장 차선확장 공사, DL호선 상수도공사, DL호선 역L형 오수공사, DL호선 옹벽공사, DL호선 조경공사, DN초 통학버스 승하차장 개선공사, DO U턴 차로 설치공사, DP간 산책로 조성 토목공사를 각 ㈜B로부터 도급받아 수행하였다(증 제21호증의 1 내지 14, 증 제23호증의 1 내지 15, AI 증인신문 녹취서 36~37쪽).
3) 공동주택 토공사, 공공공지 토공사, R&D 토공사는 J 개발사업의 토목공사 중 가장 규모가 크고 중요한 공사였고, 아파트 및 그에 인접한 부지를 조성하는 공사로서 아파트를 건축하는 CC이 정상적으로 시공할 수 있도록 일정을 준수하여야 하였고, 만일 토공사 기간이 오래 소요되는 경우 PF 대출 기간이 늘어나 대출이 이루어지지 않거나 금융비용의 증가로 사업시행이익이 감소하게 된다. T㈜는 공동주택 토공사에 관하여, H기관 이전 완료일인 2017. 9. 21. 이후 T㈜가 실제 공사에 착수한 2017. 10. 1.부터 CC에 부지를 인계한 2019. 1. 31.까지 16개월만에 보강공사까지 완료하였는바(증거순번 1058 증거기록 22104쪽, 증거순번 1128 증거기록 23209쪽), 이는 당초 예상된 부지 조성 공사기간인 24개월보다 단축된 것이었고(BF 증인신문 녹취서 53쪽, AI 증인신문 녹취서 73쪽), 이는 CC은 대기업이기 때문에 근로시간의 제한이나 각종 환경, 민원 문제가 있어 야간작업이 불가능하였으나(BA 증인신문 녹취서 9, 11쪽, BD 증인신문 녹취서 13쪽), T㈜는 상대적으로 그러한 제한이 없었기 때문에 가능하였던 것으로 보인다. 즉 단축된 기간만큼 PF 대출금에 대한 이자지급액 절감 등의 금융이익을 얻었을 것으로 보인다.
4) 공동주택 토공사 중 흙깎기(풍화암) 공정은 수주단가(1,582원)보다 하도급단가(3,000원)가 더 높고, 벌목 공정 역시 수주단가(1,921원)보다 하도급단가(2,200원)가 더 높게 산정되었는바(증거순번 1128 증거기록 23206쪽, 증거순번 1130 증거기록 23231쪽), 이는 이 사건 도급 및 하도급계약이 세부 공종별로 금액을 정하는 방식(이른바 'Cost & Fee Contract')이 아니라 총액계약(Lump-Sum Fixed Contract)으로 체결된 것으로 볼 만한 사정이다.
5) T㈜는 ㈜DH 및 DI㈜과 각 하도급공사 계약을 체결하는 과정에서 공사대금을 감액하는 협의{소위 '네고(negotiation)'}를 하였는바, 구체적으로 ㈜DH에 대하여는 최초 견적금액 115억 7,500만 원에서 73억 4,600만 원으로, DI㈜에 대하여는 최초 견적금액 74억 4,000만 원에서 42억 3,000만 원으로 각 감액하였다(증 제22호증의 1, 2, 증거순번 989 증거기록 19972쪽, 증거순번 1059 증거기록 22387쪽). 이와 같이 T㈜와 ㈜DH 및 DI㈜ 사이에 공사대금을 감액하는 과정에서 세부 공종별이 아닌 총액 단위에서 공사비의 감축이 이루어졌기 때문에 이 부분 공소사실 기재 공종의 수주단가와 하도급단가 사이에 차이가 발생하였을 가능성을 배제할 수 없다. 가령, 아래 [표]와 같이 ㈜DH의 최초 견적서(115억 7,500만 원)와 변경 견적서(73억 4,600만 원)상 일부 공종을 비교하여 보면, 사토운반(토사) 단가가 오히려 증가되었고 새로운 공종 비용도 추가되었기 때문에 흙깎기(발파암), 발파암소할 단가가 감액되었다(증 제22호증의 1, 증거순번 1059 증거기록 22145쪽). 또한 DI㈜의 최초 견적서에는 사토운반(토사) 단가가 원도급계약상 수주단가보다 높은 26,806원으로 책정되었다가(증 제22호증의 2), 이후 15,616원으로 감액되었다.
6) 공동주택 토공사에서 사토운반(발파암)과 관련하여 그 판매대금을 공사대금에서 공제한 것은, 통상 토목공사 현장에서 발생하는 골재는 수요 현황에 따라 공사 현장 인근에 골재 수요처가 있으면 그곳에 판매하거나 수요처가 없으면 비용을 지불하고 폐기하는데, T㈜에서 발파암 수요처를 확보하였기 때문으로 보인다(AI 증인신문 녹취서 53쪽).7) 사토운반(풍화암) 공사의 경우, AI이 이 법정에서 T㈜에서 풍화암의 수요처를 확보하였기 때문에 그 판매대금을 공사대금에서 공제하여야 하기 때문에 이를 반영하여 단가를 낮게 책정한 것이라는 취지로 진술하는 점(AI 증인신문 녹취서 83, 84, 86, 91쪽), ㈜DH 및 DI㈜의 최초 견적 당시부터 공동주택 사토운반(풍화암) 단가는 2,500원, R&D 사토운반(풍화암) 단가는 3,000원이었던 점(이후 T㈜에서 대폭 감액한 변경 견적서에서도 이 부분 단가는 동일하게 유지되었다) 등에 비추어, 하도급단가에 비하여 수주단가가 부당하게 부풀려진 것이라고 단정할 수 없다.
8) 공동주택 토공사 중 면고르기 공사의 경우, T㈜가 ㈜DH에 하도급하지 아니하고 직접 DQ, DR, DS에 용역을 발주하고 건설기계, 장비 등을 임차하여 작업한 사실이 인정되고(증 제26호증의 1 내지 2, AI 증인신문 녹취서 86쪽), 달리 검사가 제출한 증거들만으로 후속 공정에 비추어 하지 않아도 될 공사라거나 T㈜가 이를 수행하지 아니하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. R&D 토공사 중 면고르기 공사의 경우에도 DI㈜가 아니라 T㈜가 직접 DQ, DR, DT 등에 용역을 발주하고 건설기계, 장비 등을 임차하여 작업하였다(AI 증인신문 녹취서 91~92쪽).
9) 이식수목 유지관리 공사의 경우, ㈜B와 T㈜ 사이의 R&D 토공사 도급계약 중 수목이식공사(이하 '원도급공사'라 한다)는 4억 8,600만 원(부가가치세 제외, 증거순번 965 증거기록 19859쪽)이고, T㈜와 DJ 사이의 수목이식공사(이하 '하도급공사'라 한다) 대금은 3억 6,236만 원(부가가치세 제외, 포함 시 약 4억 원, 증거순번 1132 증거기록 23273쪽)이다. 그런데 그 세부 항목을 살펴보면, 원도급공사는 공종을 '1차 이식공사', '2차 이식공사', '유지관리(238,000,000원)'라고 나누었지만, 하도급공사는 수종(樹種)별로 나누어 굴취, 가식, 운반, 풀깎기 등 세부 공종에 각 대금을 책정한 것이어서 '유지관리'의 실제 내용이 원도급공사와 하도급공사 사이에 서로 다르다고 보인다. DJ을 운영한 BG도 이 법정에서 '수목이식공사 대금이 약 4억 원으로 정해졌기 때문에 유지관리 금액 21,656,000원이 너무 적다든가 하는 세부적인 항목에 관하여 문제 삼지 않았다.'고 진술하였다(BG 증인신문 녹취서 38, 39쪽). 설령 그 내용이 동일하다고 하더라도, 유지관리 비용은 대부분 노무비로 구성되는 것이기 때문에 ㈜B로부터 총 공사대금이 200억 원에 달하는 공원 조성공사를 수주한 DJ이 하도급계약상 이식수목 유지관리의 단가를 염가로 책정하여 준 것으로 볼 여지도 있다.
10) T㈜가 보유한 고정자산 중 건설장비나 기계장치는 사실상 세륜기 2대, 트럭 1대가 전부라고 하더라도(증거순번 998 증거기록 19990쪽), 통상적으로 건설회사들이 고정비용이나 감가상각비용을 줄이기 위하여 직접 건설장비나 기계장치를 보유하기보다 개인이나 장비 전문회사로부터 이를 임차한다는 점(AI 증인신문 녹취서 26, 27, 30, 41쪽)에 비추어 보면, 위 사정만으로 T㈜가 전체적인 공사 관리업무를 수행할 능력이 없다거나 처음부터 오로지 다른 업체들에 일괄적으로 하도급할 목적으로 설립·운영되었다고 보기 어렵다.
11) 공동주택, 공공공지, R&D 토공사는 사업수지표 내의 공사비 범위 내에서 집행되었다. 건설산업기본법 및 동법 시행령상 민간공사의 경우 하도급적정성심사는 재량적인 것으로 규정되어 있음은 전술하였다. 민간공사에서 PF 대출을 통해 개발사업이 이루어진다고 하더라도 공사비가 사업수지표 내의 범위에서 집행된 것이라면, 사업수지표의 공사비가 부당히 과다하게 산정되었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 하도급 과정에서 하도급률이 법령에서 정하고 있는 것보다 낮다는 이유만으로 불법영득의사를 인정할 수는 없다고 봄이 상당하다.
12) 이 부분 공소사실 중 간접공사비는 직접공사비의 항목에 소정의 비율을 곱하여 계산되는 것인바, 앞서 본 이유로 직접공사비 부분에 대한 배임죄가 성립된다고 보기 어려운 이상 간접공사비 부분에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다.
4. 결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.
[업무 무관 기부금 지급을 통한 ㈜B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]
1. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2015. 10.경 비영리법인으로서 다문화가족 지원 등 공익사업이 목적인 '사단법인 CP'를 인수(2018. 10.경 상호를 '사단법인 AH'로 변경, 이하 'AH'라 한다)하여 그 사무실을 T㈜의 사무실인 서울 강남구 R빌딩 S호에 두고 배우자 M와 함께 ㈜C의 임직원들을 통해 자금관리 등 운영 전반을 총괄하였다.
2018.경 ㈜B는 미처리결손금이 582억 원에 이르고 532억 원 상당의 자본잠식 상태에 있었으며, 1년 내 만기가 도래하는 유동성 부채의 합계가 750억 원 상당으로 이자비용만 약 138억 9,000만 원이 지출되고 있었으나 보유한 현금은 약 24억 원에 불과하여 타에 거액을 기부할 수 있는 재무상태가 아니었다.
또한 ㈜B의 부동산 개발사업은 AH의 다문화가정 지원사업과 어떠한 사업적 연관성도 없을 뿐만 아니라 ㈜B는 특수목적법인으로 소멸이 예정되어 있어 기부행위를 통해 기업 이미지 제고를 할 이유도 없었고 실제 기부행위를 분양 홍보 과정 등에 활용할 계획도 없었으며, 누적된 결손금으로 인해 기부금을 지출하더라도 지정기부금 공제를 받지 못하여 세무적으로도 혜택을 받을 수 있는 상황이 아니었으므로 ㈜B는 AH에 대한 기부금 지출로 인해 어떠한 이익도 누릴 수 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 12. 11.경 ㈜B의 법인 자금 20억 원을 AH 계좌에 기부금 명목으로 이체하였다.
계속하여 피고인은 J 개발사업에 따른 아파트의 분양이 완료될 무렵인 2021.경 ㈜B의 장래 예상되는 추가 분양수입은 극히 적었던 반면, ㈜B에 대한 하자보수비와 손해배상청구 등 대규모의 현금성 지출과 곧 만기가 도래하는 1,100억 원 이상의 유동성부채상환을 위한 현금성 지출이 예정되어 있었고, 당기에 발생한 순이익은 모두 주주들에게 배당할 예정으로 현금성 자산을 미리 확보하는 것이 필수적이었던 반면, AH는 위와 같이 2018년 ㈜B로부터 기부받은 20억 원 중 16억 4,000만 원 상당을 약 3년 동안 공익목적 사업 등에 사용하지 아니한 채 예금계좌에 그대로 보관 중이었으므로 추가적인 기부금 수입이 필요한 상황이 아니었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 5. 3.경 위와 같이 ㈜B와는 아무런 사업적 연관성이 없고 기부금 지출로 인해 ㈜B가 어떠한 이익도 누릴 수 없는 사단법인 AH 계좌에 ㈜B의 자금 30억 원을 기부금 명목으로 이체하였다.
이로써 피고인은 ㈜B의 사무를 처리하는 자로서 그 업무상의 임무에 위배하여 사단법인 AH로 하여금 50억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, ㈜B에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
2. 판단
가. 관련법리
주식회사가 그 재산을 대가 없이 타에 기부, 증여하는 것은 주주에 대한 배당의 감소를 가져 오게 되어 결과적으로 주주에게 어느 정도의 손해를 가하는 것이 되지만 그것이 배임행위가 되려면 그 회사의 설립목적, 기부금의 성격, 그 기부금이 사회에 끼치는 이익, 그로 인한 주주의 불이익 등을 합목적적으로 판단하여, 그 기부행위가 실질적으로 주주권을 침해한 것이라고 인정되는 정도에 이를 것을 요한다(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도480 판결, 대법원 20. 23. 선고 85도480 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도946 판결, 대법원 20. 10. 선고 2005도946 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도568 판결 등 참조). . 13. 선고 2010도568 판결 등 참조). 나. 유죄로 의심되는 사실 및 사정
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 보면, 이 부분 공소사실 기재와 같은 피고인의 기부행위가 임무위배행위에 해당하여 업무상배임죄가 성립한다고 볼 여지가 있기는 하다.
1) 피고인은 배우자인 M를 비롯하여 아들 W, 형 DG 등을 AH의 이사장 및 이사로 등재하여(증거순번 556 증거기록 13433쪽, 증거순번 1165 증거기록 23705, 23734쪽) AH를 실질적으로 운영하였다. ㈜B의 대리금융기관인 K㈜의 AN은 이 법정에서 '㈜B의 AH에 대한 기부를 검토·승인하는 과정에서 AH가 실제로는 피고인이나 그 배우자가 운영하는 법인이라는 점을 알지 못하였다. PF 업무를 하면서 이 사건과 같이 기부를 하는 경우는 처음이었다.'고 진술하였다(AN 증인신문 녹취서 40, 103쪽).
2) ㈜B의 제6기(2018. 7. 1.부터 2019. 6. 30.까지) 회계연도 기준 미처리결손금은 약 582억 원에 이르고 약 532억 원의 자본금잠식 상태에 있었고(증거순번 646 증거기록 15581쪽), 피고인은 수사기관에서 '㈜B의 2018.경 당시 재무상황을 잘 몰랐고 곳간에 쌓아두는 개념으로 피고인이 운영하는 AH에 20억 원을 기부하였다. 2021.경에도 ㈜B가 30억 원을 기부할 만한 재무상황은 아니었다. 개인적으로 하고 싶었던 사업을 하고자 AH에 계속 돈을 모은 것이다.'라고 진술하기도 하였다(증거순번 1153 증거기록 23418, 23425, 23428쪽).
다. 무죄 판단의 이유
그러나 기록상 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 ㈜B의 자금으로 AH에 기부한 행위가 업무상배임에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) 부동산 시행사업의 특성상, 시행사는 자기자본이 거의 없는 경우가 많고 거액의 PF 대출금도 부채로 잡혀 있기 때문에 사업 초기에는 재무상태가 나쁘지만, 이후 분양이 완료되고 아파트 준공 및 입주가 이루어지면서 재무상태가 좋아진다. 특히 이 사건 J 개발사업의 경우 2017. 7.경 일반분양세대가 전부 분양되었을 뿐만 아니라 주변 부동산 시세가 상승하고 있었기 때문에 분양대금 잔금을 지급받지 못할 위험(이른바 '입주 리스크')도 없었다(AN 증인신문 녹취서 101~103쪽). 실제 아파트 분양대금의 중도금 및 잔금이 지급되어 분양수익이 실현되는 기간에 해당하는 제7기(2019. 7. 1.부터 2020. 6. 30.까지) 및 제8기(2020. 7. 1.부터 2021. 6. 30.까지) 각 회계연도의 당기순이익은 1,189억 원(제7기), 500억 원(제8기)이었다(증거순번 82 증거기록 1600쪽, 증거순번 646 증거기록 15665쪽).
2) ㈜B는 일반분양세대가 전부 분양된 이후 2018. 8.경 기존 PF 대출의 조건을 일부 변경하는 대출약정{이른바 '리파이낸싱(re-financing)'}을 체결할 당시, 사업시행이익은 약 2,015억 원으로 예상되었고 사업수지표상 예비비로 50억 원을 책정하였다(증 제72호증). K㈜는 대주단의 자급집행에 관한 의사결정을 위임받아 위 예비비 항목의 범위 내에서 기부금의 집행을 승인하였고, 시공사인 CC도 이에 동의하였다. 예상 사업시행 이익의 규모에 비추어 기부금의 규모가 적정한 수준을 벗어났다고 볼 수 없다. 세액공제받지 못한 기부금은 해당 과세기간의 다음 과세기간의 개시일부터 10년 이내에 끝나는 각 기간에 이월하여 공제할 수 있는바, 실제 ㈜B는 기부금에 대하여 차기 이월로 손금산입하여 세액공제를 받았다(2025. 3. 31.자 변호인 의견서 첨부 참고자료 13, 21).
3) 반대급부를 전제하지 아니하는 기부행위의 본질적인 특성을 고려하면, AH에 대한 기부행위로 인하여 ㈜B가 시행하는 J 개발사업을 홍보하는 등 유·무형의 이익을 가시적으로 발생시키지 아니하였고 AH의 목적 사업(다문화가정 지원 등)이 J 개발사업과 직접적으로 관련이 없다고 하더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 배임죄가 성립한다고 볼 수는 없다<각주30>.
4) 또한 AH에 대한 기부금이 다액이기는 하나 피고인이 AH 계좌에서 이를 사적으로 유용하였음을 인정할 증거는 발견되지 아니하는 점(AH는 상속세 및 증여세법에 따라 수입, 지출에 관한 결산서류가 공시된다. 증거순번 555, 1165), AH가 2015.경부터 현재까지 다문화가족 지원 등 공익적 목적의 활동을 해온 점(증거순번 1165 내지 1172, 증 제52, 53호증) 등에 비추어, AH가 그 실체가 전혀 없고 오로지 피고인이 개인적인 목적으로 기부금을 사용하기 위하여 인수·운영한 법인이라고 단정하기 어렵다.
5) 앞서 살펴본 것처럼, ㈜B의 주식 지분비율은 K㈜ 35%, ㈜C 46%, L㈜ 19%의 비율로 구성되어 있는데, J 개발사업에 따른 시행이익 중 378억 원(35%)은 K㈜에, 497억 원(46%)은 ㈜C에, 205억 원(19%)은 L㈜ 배당하기로 결의하였고, 2024. 12. 31. 기준 지급 배당금은 K㈜ 356억 원, ㈜C 468억 원, L㈜ 193억 원이었는바, 이는 최초 투자금 대비 상당한 이익이 발생한 것으로 2017. 7.경 일반분양세대가 모두 분양되어 예상되었던 것이기도 하였다. 이에 위 기부금 지급 당시 ㈜B의 주주인 K㈜는 기부금 지급에 관하여 동의하였다. 피고인 1인 회사인 ㈜C, 피고인 부인의 지분을 신탁받은 L㈜ 모두 기부금 지급에 부동의할 이유가 없었다고 보인다. 달리 AH에 대한 기부행위로 주주들의 주주권이 침해되었다고 볼 만한 자료가 없다.
3. 결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.
[DJ(BG)과의 조경공사계약 과정에서의 배임수재]
1. 공소사실의 요지<각주31>
피고인은 2017. 초순경 ㈜B가 발주하는 아파트 조경공사를 수행할 업체로 BG이 운영하는 개인사업체 DJ을 선정하기로 하였다. DJ은 당시 기준으로 종업원이 4명, 전년도 매출액이 약 15억 원에 불과한 업체였다.
이에 따라 ㈜B는 2017. 4.경 위 DJ과 J 개발사업에 관한 조경공사(Y아파트 근린공원 및 소공원 조성공사) 도급계약을 공사대금 51억 7천만 원(부가세 포함)에 체결하였고, 2017. 11.경 위 공사대금을 82억 9,400만 원으로 증액(1차 변경), 2018. 2.경 재차 공사대금을 125억 7,036만 원으로 증액(2차 변경), 2018. 11.경 다시 공사대금을 154억 5,456만 원으로 증액(3차 변경)하였다.
피고인은 위와 같이 개인사업체 DJ에 조경공사를 발주하고, 이후 공사비 증액 및 추가계약을 통해 합계 200억 원이 넘는 공사대금을 지급하게 된 것을 기화로 BG으로부터 조경공사 발주 및 공사대금 증액, 향후 공사대금의 원활한 지급 등을 대가로 금품을 수수하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2018. 12.경 ㈜C의 부사장인 BF에게 '다음 조경공사 계약 때 대금을 넉넉히 지급해줄 테니 DJ BG에게 내 아내 M가 이사장으로 있는 사단법인 AH에 2억 원을 입금하게 하라'는 취지로 지시하였고, 위 지시를 받은 BF는 그 무렵 DU 인근 'DV' 커피숍에서 BG에게 '회장님(피고인)의 의견이다. 다음 예정된 조경공사 계약 체결 시 공사비를 넉넉히 증액해줄 테니 회장님 아내가 이사장으로 있는 사단법인 AH에 기부금 명목으로 2억 원을 입금해 달라'는 취지로 요구하였다. 이에 BG은 피고인으로부터 거액의 조경공사를 수의계약으로 수주한 대가 및 향후 공사대금의 증액 및 원활한 지급 등 부정한 청탁의 대가로 2018. 12. 24.경 사단법인 AH 계좌로 2억 원을 송금하였다.
이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 업무에 관하여 부정한 청탁을 받고 사단법인 AH로 하여금 재물 또는 재산상 이익을 취득하게 하였다.
2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 및 쟁점
가. 주장의 요지
피고인은 BF를 통하여 BG에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 요구를 한 사실이 없고, BG으로부터 어떠한 부정한 청탁을 받은 사실도 없다.
나. 쟁점
이 부분 공소사실의 쟁점은 BG이 피고인에게 DJ이 거액의 조경공사를 수의계약으로 수주하고, 향후 공사대금의 증액 및 공사대금을 원활하게 지급받게 해달라는 부정한 청탁을 하였는지 여부이다{이 법원은 제1회(2023. 9. 1.) 공판기일에서 이 부분 공소사실의 '부정한 청탁'의 의미에 관하여 석명을 구하였고, 이에 관한 검사의 2023. 11. 3.자 공소장변경허가신청을 허가하였다}.
3. 판단
가. 관련법리
형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무에 관하여 부정한 청탁을 받았음을 요건으로 하고 있는바, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다고 할 것인데, 여기서 부정한 청탁이라 함은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 의미하고(대법원 1982. 9. 28. 선고 82도1656 판결, 대법원 20. 28. 선고 82도1656 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도8743 판결 등 참조), . 14. 선고 2010도8743 판결 등 참조), 반드시 명시적임을 요하지는 않으나 그 청탁의 내용은 어느 정도 구체적이고 특정한 임무행위에 관한 것임을 요하며 만연히 임무와 관련하여 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것만으로는 배임수재죄를 구성하지 않는다(대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2472 판결 등 참조). 2. 27. 선고 83도2472 판결 등 참조). 나. 구체적 판단
1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, BF는 2006. 10.경 ㈜C(서울)에 입사하여 피고인의 지시를 받아 회사를 전반적으로 관리하는 업무를 하였고, 2014. 1.경부터 ㈜C의 부사장으로서 J 개발사업과 관련한 업무를 한 사실(증거순번 1090 증거기록 22764, 22765, 22785쪽), 피고인이 BF에게 'DJ(BG)이 공사도 많이 하는데 기부 좀 2억 원 정도 시켜라'고 지시한 사실(증거순번 1090 증거기록 22792쪽, BF 증인신문 녹취서 97쪽), BF가 BG에게 '피고인의 부인이 운영하는 AH 재단에 기부를 피고인이 원한다. 그에 대한 것은 다 보전해 주겠다.'고 말하고 AH 계좌번호를 알려준 사실(BG 증인신문 녹취서 8, 15쪽), BG은 2018. 12. 24. AH에 2억 원을 기부한 사실(증거순번 614 증거기록 14719쪽), 이후 BG은 2019. 5. 8.자 공공공지 조경공사 도급계약상 도급액 32억 6,700만 원에 위 기부금 2억 원을 포함시킨 사실(BG 증인신문 녹취서 23쪽)이 각 인정된다.
2) 그러나 기록상 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 BG이 피고인에게 명시적은 물론 묵시적으로라도 부정한 청탁을 하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 부정한 청탁이 있다고 볼 수 없는 이상 BG이 AH 계좌로 송금한 돈이 그에 대한 대가라고 볼 수도 없다.
가) BG이 위와 같이 기부한 이후에 ㈜B와 DJ 사이에 2019. 5. 8.자 공공공지 조경공사 도급계약이 수의계약으로 체결되었기는 하나, 처음부터 DJ이 근린공원 및 소공원 조성공사, 공공공지 조경공사, 원형보전지 공사, 근린공원 및 소공원 유지관리 등 4건의 공사를 수주하기로 정해져 있었고, BG도 이 법정에서 '기부에 대가로 위 공공공지조경공사를 수주한 것은 아니다'라고 명확하게 진술하였다(BG 증인신문 녹취서 32~34쪽). 달리 BG이 피고인에게 명시적 혹은 묵시적으로 향후 ㈜B가 발주하는 조경공사를 수의계약의 형태로 DJ이 수주할 수 있게 해달라는 취지의 청탁을 하였다는 점을 인정할 증거가 없거나 부족하다.
나) 또한 DJ이 수주한 공원 조성공사의 공사대금이 증액된 이유는, I시 도시계획위원회 심의 및 현장 점검 등을 받으면서 요구사항이 추가로 늘어났고 폭우로 인하여 지반이 무너지면서 토사가 공원 쪽으로 쓸려 내려와 기존에 시공한 공정을 재시공하는 비용이 추가되었기 때문으로 보인다.
다) '공사대금의 원활한 지급'은 BG이 이 법정에서 BF로부터 그러한 말은 듣지 못하였다고 명확하게 진술하고 있거니와(BG 증인신문 녹취서 18, 34, 45쪽), 이는 공사도급계약상 도급인의 의무라고 보일 뿐이고 그것이 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 내용도 아니다.
4. 결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.
[인허가 등 알선 대가 교부를 통한 ㈜C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]
1. 이 부분 공소사실의 요지<각주32>
BY은 2024. 8. 23. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 징역 5년 등을 선고받고 2024. 11. 28. 그 판결이 확정된 사람이다.
BY은 I시가 피고인의 제안대로 H기관 부지의 용도지역 변경을 승인해주는 등 J 개발사업이 추진되는 과정에서, 피고인에게 J 개발사업 관련 DW, DX 등 I시 공무원을 상대로 한 청탁·알선을 통해 J 개발사업 관련 용도지역 변경 등 각종 인허가 사항이나 그 밖에 I시와의 관계에 있어 피고인의 수익에 부정적인 영향을 초래하거나 사업의 원활한 추진에 장애가 되는 문제점 등을 해결해주는 대가를 요구하였다.
이에 피고인은 ❶ 2015. 9. 25. 2,000만 원, 2016. 1. 18. 1억 원, 2016. 9. 1. 3,000만 원, 2016. 9. 30. 2,000만 원, 2016. 11. 17. 2,000만 원, 2016. 12. 12. 2,000만 원, 2017. 1. 24. 2,000만 원, 2017. 4. 7. 2,000만 원 합계 총 2억 5,000만 원의 업무상 보관하던 ㈜C의 자금을 아무런 담보 없이 BY에게 대여한다는 명목으로 BY이 지정하는 계좌로 송금해주고, ❷ 2016. 5.경 ㈜C가 보유한 ㈜B 지분 46% 중 25%(25만 주)를 주당 5,000원 총 12억 5,000만 원에 BY이 설립한 ㈜DY에 양도하는 내용의 주식매매계약을 체결하였으며, 이어 위 주식매매계약 관련 항소심 재판 중이던 2020. 8.경 피고인은 BY과 ㈜B 지분 25% 대신 현금 70억 원을 ㈜DY에 지급하는 것으로 합의한 후 법원에 화해권고신청을 하여 2020. 9.경 법원이 신청대로 화해권고결정을 하자 피고인은 BY에게 2022. 1.경 35억 원, 2023. 3. 8.경 약 39억 5,000만 원 합계 약 74억 5,000만 원을 업무상 보관하던 ㈜C의 자금으로 교부하였다.
이로써 피고인은 업무상 보관하는 ㈜C의 자금 합계 약 77억 원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다.
2. 판단
가. 관련법리
업무상횡령죄가 성립하기 위해서는 업무로 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사로써 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 할 것이고, 여기서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다. 회사가 기업활동을 함에 있어서 형사상의 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물공여를 금지하는 법률규정은 회사가 기업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 것이고, 따라서 회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 뇌물공여 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이라고 봄이 상당하므로, 그 이사 등은 회사에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못한다. 그리고 특별한 사정이 없는 한 이러한 법리는 회사의 이사 등이 회사의 자금으로 부정한 청탁을 하고 배임증재를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2011도9238 판결 등 참조). . 25. 선고 2011도9238 판결 등 참조). 그러나 회사의 이사 등이 회사의 이익을 도모할 목적으로 적법하게 회사의 거래상대방에게 금원을 교부하는 경우에는 불법영득의사가 인정된다고 볼 수 없다.
나. 구체적 판단
1) 기초사실
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래 사실들이 인정된다.
가) BY은 DW, DX과 정치적 교분을 형성하며 DW이 출마한 각종 선거를 지원하고 DW의 I시장 초선 및 재선에 기여하면서 DW, DX으로부터 두터운 신뢰를 얻게 되었고, I시 소속 공무원들도 BY과 DW, DX의 이러한 특수 관계에 대하여 잘 알고 있었다(증거순번 1216 증거기록 24346쪽).
나) 피고인은 2012. 6.경부터 2013. 11.경까지 사이에 BY, BI과 수차례 만나 사업의 추진 방안과 계획 등을 논의하였고, BY은 피고인에게 당시 I시장이던 DW 및 사실상 I시청 2인자로 통하던 DX 등과의 각별한 친분을 과시하며 사업 추진 과정에서 필요한 각종 인허가 사항 및 그 밖에 사업 추진 과정에서 발생하는 문제점을 해결해 줄 수 있다는 취지로 말하였고, 피고인은 BY에게 그 대가로 사업 추진을 위해 설립하는 시행사의 지분 중 일부를 주겠다고 약속하였다(증거순번 1216 증거기록 24348쪽, 증거순번 119 증거기록 3937쪽).
다) BY은 별건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄 등으로 2015. 4.경 구속되었다가 2016. 4.경 출소한 이후 피고인과 지분 비율 문제로 아래와 같은 대화를 나누었다(증거순번 1216 증거기록 24371 내지 24373쪽).
<각주33>라) 위 대화 이후, 피고인과 BY은 2016. 5. 26. 아래 내용과 같은 주식매매계약을 체결하였다(증거순번 239 증거기록 2957, 2958쪽, 이하 '이 사건 주식매매계약'이라 한다).
마) BY이 운영하는 ㈜DY(원고)은 2017. 12. 19. 서울동부지방법원에 피고인이 운영하는 ㈜C(피고)를 상대로 이 사건 주식매매계약 제2조 본문에 기초하여 '1,250,000,000원을 지급받음과 동시에 ㈜B 주식 250,000주에 관하여 주식양도절차를 이행하라'는 주식양도절차이행의 소를 제기하였고, 위 법원은 2019. 10. 24. 이 사건 주식매매계약 제2조 단서의 가치평가조항에 따라 ”피고는 원고로부터 28,773,500,000원을 지급받음과 동시에 ㈜B에게 '피고가 2016. 5. 26. 원고에게 피고가 보유하였던 ㈜B 주식 250,000주를 양도하였다'는 취지의 통지를 하라“는 판결(서울동부지방법원 2019. 10. 24. 선고 2017가합112803 판결)을 선고하였다19. 10. 24. 선고 2017가합112803 판결)을 선고하였다(증거순번 16 증거기록 367쪽).바) BY은 위 사건의 항소심(서울고등법원 2019나2051964)이 진행 중이던 2나2051964)이 진행 중이던 2020. 9. 15.경 피고인과 사이에 '본 사건의 합의금액은 ㈜B의 사업정산이익을 기준으로 하되, 사업정산이익 1,000억 원까지는 70억 원으로 하고, 사업정산이익이 1,000억 원을 초과하는 경우 그 초과하는 금액의 10%를 추가로 지급하기로 한다.'는 내용의 합의서를 작성하였고, ㈜DY의 소송대리인은 같은 내용으로 위 법원에 화해권고결정 신청서를 제출하였다(증거순번 317 증거기록 7621쪽, 증거순번 319 증거기록 7626쪽).
사) 이에 따라 서울고등법원은 2020. 9. 24. 아래 내용과 같은 화해권고결정을 하였으며(증거순번 240 증거기록 2963쪽), 원·피고 양측이 이의하지 아니하여 그 결정은 2020. 10. 20. 그대로 확정되었다.
아) ㈜C는 위 화해권고결정의 결정사항에 따라 ㈜DY에 아래와 같이 합계 약 74억 5,000만 원을 지급하였다.(1) ㈜DY은 2020. 12. 21. 위 화해권고결정에 기한 70억 원의 채권 중 30억 원의 채권을 ㈜EA에 양도한 다음, 2021. 1. 6. ㈜C에 이를 통지하였고(증거순번 406 증거기록 10675, 10676쪽), 2020. 12. 24. 및 2021. 1. 14. ㈜EA로부터 합계 30억 원을 송금받았다(증거순번 223 증거기록 7304, 7305쪽). ㈜C는 위 채권양도 통지에 따라 2022. 1. 19. ㈜ EA에 30억 원을 송금하였다(증거순번 90 증거기록 2551쪽).
(2) ㈜C는 2022. 1. 19. ㈜DY에게 5억 원을 송금하였다(증거순번 90 증거기록 2551쪽).
(3) ㈜DY은 2023. 2. 24. 수원지방법원 성남지원에서 위 화해권고결정에 기한 채권압류 및 추심명령(2023타채318)을 받은 다음(증 제5호증), 2023. 3. 8. 제3채무자인 BX은행으로부터 3,957,330,333원<각주34>을 추심하였다(증 제7호증, 증거순번 408 증거기록 10685쪽).
자) BY은 J 개발사업과 관련하여 I시 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 대한 대가로 피고인으로부터 약 74억 5,000만 원의 현금, 함바식당 사업권 상당의 이익, 차용금 2억 5,000만 원에 대한 금융이익을 각 수수한 범죄사실이 인정되어 징역 5년 및 약 63억 5,000만 원의 추징을 선고받고(서울고등법원 2024. 8. 23. 선고 2024노610 판결, 증거순번 1. 8. 23. 선고 2024노610 판결, 증거순번 1217), 위 판결이 그대로 확정되었다(대법원 2024. 11. 28. 선고 2024도14048 판결, 증거순번 11. 28. 선고 2024도14048 판결, 증거순번 1218).
2) 2억 5,000만 원 횡령(위 공소사실 ❶)에 관하여
가) 이 부분 공소사실은 '피고인이 업무상 보관하던 ㈜C의 자금 2억 5,000만 원을 BY이 지정하는 계좌로 송금하여 이를 임의로 사용'한 횡령의 점인데, 위 2025. 1. 17.자 공소장변경허가신청에서 위 자금 이체에 관하여 '아무런 담보 없이 BY에게 대여한다는 명목으로' 부분이 추가되었고, 그 취지는 BY에 대한 확정판결에서 인정된 사실 즉, 'BY이 피고인으로부터 I시 공무원에 대한 알선, 청탁의 대가로 2억 5,000만 원을 수수하였다고 볼 수 없고, 다만 피고인이 BY에게 2억 5,000만 원을 대여한 사실'을 반영한 것으로 보인다.
나) 그런데 피고인이 BY에게 ㈜C의 자금 2억 5,000만 원을 교부한 즉시 해당 금원에 관한 소유권은 BY에게 종국적으로 이전하는 것이고 이는 피고인이 BY에 대하여 반환청구권을 갖는지와 무관하다. 즉, 피고인이 BY에게 교부한 위 2억 5,000만 원의 법적 성격이 대여금이라고 인정된다고 하더라도 그것만으로 곧바로 횡령죄의 성립이 부정되는 것은 아니다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 27. 선고 2003도135 판결 등 참조)<각<각주35>.
다) 기록상 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 보면, 피고인이 ㈜C 계좌에서 BY이 지정하는 계좌로 송금한 돈은 BY이 이를 피고인에게 변제하여야 할 의무가 있는 '대여금'이라고 인정되는데, 그것이 피고인이 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 ㈜C의 자금을 사적인 용도로 임의로 처분하였다고 단정하기 어려우므로, 피고인에 대한 불법영득의사가 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다.
(1) ㈜C는 BY 측에게 지급된 2억 5,000만 원을 '단기대여금'으로 회계처리하였다(증거순번 958 증거기록 18751쪽). 피고인은 경찰 조사에서 이에 관하여 'BY이 추징금, 변호사비용, 생활비를 부탁해서 BY에게 빌려준 대여금이다. 만약 BY이 (돌려)주지 않으면 소송으로 해결할 생각은 있었다. 만일 빌려준 것이 아니라 진짜 줄 돈이라면 회사돈으로 주지는 않았을 것이다'고 진술하였다(증거순번 120 증거기록 3996쪽). 피고인과 BY 사이의 민사소송에서 BY은 위 2억 5,000만 원이 차용금이라고 주장하였고, 피고인도 이는 BY에게 대여한 것이라고 인정하였다(증거순번 432 증거기록 11006쪽, 증거순번 1216 증거기록 24388쪽).
(2) 피고인은 BY과 사이에 차용증을 작성하였고, 그 내용은 BY이 2억 원을 은행이자율 연 3.5%로 차용함을 확인하고 2017. 9. 30.까지 변제하겠다는 것이다(증거순번 111 증거기록 3685쪽). BY은 2017. 5. 19. 3,000만 원, 2017. 10. 16. 700만 원, 2018. 9. 17. 700만 원 합계 4,400만 원을 변제하였고(증거순번 958 증거기록 18751쪽), 이후 차용원리금 및 지연손해금을 변제하라는 피고인의 독촉에 대하여도 이를 상환하겠다는 의사를 표시하였다(증 제8호증의1, 2).
(3) ㈜C는 ㈜B의 자산관리회사로서 ㈜B로부터 2015. 9.경부터 2022. 12.경까지 매월 3억 원 등 총 365억 원 상당의 자산관리수수료를 취득하였는바(증거순번 958 증거기록 18764쪽, 증거순번 1098 증거기록 22883쪽), BY에게 대여한 금액 2억 5,000만 원이 과다하다고 보기 어렵다. ㈜C는 BY 외에도 EB(7억 원), EC(2억 5,000만 원), ED(8억 원) 등 개인들에게 대여하기도 하였다(증거순번 958 증거기록 18760, 18761쪽).
3) 약 74억 5,000만 원 횡령(위 공소사실 ❷)에 관하여
가) 위 기초사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 더하여 보면, 피고인은 BY에게 J 개발사업에 관하여 I시 공무원들에 대한 청탁, 알선의 대가로 합계 약 74억 5,000만 원을 교부하였음을 인정할 수 있다.
(1) 피고인은 검찰에서 '지구단위계획 등 향후 있을 인허가 과정에 대한 부탁의 대가로 주식매매계약을 한 것뿐만 아니라, 이전부터 BY이 용도지역 변경 등 각종 인허가를 받도록 I시 공무원들에게 청탁을 한 대관작업을 한 대가를 인정해 주어 주식매매계약을 체결하였다는 것인가요'라는 질문에 '네, 맞습니다'라고 대답하였고, '이후 BY과 민사소송까지 가는 법적 다툼이 있었고, 결국 화해권고결정을 통해 70억 원을 주기로 하였는데, 위 70억 원은 J 개발사업과 관련해서 BY이 DX 등 I시 공무원들에 대한 청탁, 알선행위를 하여 인허가 문제 등을 해결하고, 사업을 진행할 수 있도록 한 것에 대한 대가조로 지급한 것이 맞는가요'라는 질문에도 '네, 맞습니다'라고 답변하였으며(증거순번 435 증거기록 10986, 10987쪽), BY에 대한 형사재판에 출석하여서도 같은 취지로 답변하였다(증거순번 1220 증거기록 24617쪽).
(2) 피고인은 J 개발사업 초기부터 BI에게 'BY에게 사업이익의 10% 정도를 지급할 생각이었고, 대략 70~100억 원을 줄 생각이다'라는 취지로 말하였고(BI 증인신문 녹취서 13쪽, 증거순번 391 증거기록 10292쪽). 피고인은 이 사건 주식매매계약이 체결된 이후 2016. 가을경에도 BI을 통하여 BY에게 90억 원 정도에 조정하자는 이야기를 전달하였다(BI 증인신문 녹취서 14쪽). 그런데 BY이 J 개발사업 진행에 있어 맡았던 역할은 오로지 I시 공무원에 대한 알선·청탁 내지 대관작업이었으므로, 그 알선·청탁에 대한 대가가 아니라면 BY이 피고인으로부터 위와 같은 거액을 지급받을 다른 이유가 없다.
(3) 피고인이 이 사건 주식매매계약 제2조 단서에 '매매대금을 주식양도일 기준 매매목적주식의 가치평가보고서에 따라 조정한다.'라는 내용을 추가한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 바로 위 단서 조항으로 말미암아 피고인은 위 민사소송 제1심에서 BY이 사실상 조달할 수 없는 약 287억 원을 BY으로부터 지급받기 전까지는 ㈜B의 주식을 양도하지 않아도 된다는 판결을 받은 것임에도 불구하고, 그 항소심 과정에서 BY과 별도 합의를 거친 후 BY에게 70억 원을 지급하기로 하는 화해권고결정을 수용하였다. 이에 비추어 보아도 피고인이 합계 약 74억 5,000만 원을 지급한 것은 이 사건 주식매매계약에만 기초한 정상적인 동업지분의 정산이 아니라, BY에게 사전에 약속했었던 알선·청탁의 대가를 지급하여 J 개발사업의 완전한 종결까지 남아있는 준공(사용)승인 및 수분양자들의 입주 과정 등에서 혹시라도 발생할 수 있는 행정상의 문제 발생을 미연에 방지하기 위한 것이었다고 봄이 합리적이다.
(4) BY은 별건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 수감되어 있다가 2016. 4. 26. 출소한 후 피고인이 ㈜B를 설립하면서 BY의 지분을 배제한 사실을 알게 되자 피고인에게 약속한 시행사 지분을 넘겨달라고 요구하였고, 피고인과 자신에게 귀속될 지분의 비율 문제로 다툼을 벌이다가, BY과 피고인 사이에 2016. 5. 26. ㈜C가 보유한 ㈜B 지분 46% 중 25%(25만 주)를 주당 5,000원 총 12억 5,000만 원에 BY이 설립한 DY에 양도하는 내용의 이 사건 주식매매계약이 체결되었다. 그렇다면 위 주식매매계약의 체결은 피고인이 당초 BY에게 J 개발사업의 각종 인허가 사항 등에 대한 알선의 대가를 지급하기로 한 약속을 이행하기 위한 것으로 보인다.
(5) 피고인 스스로 법원에 화해권고결정을 신청하지 아니하였다는 점이 인정되기는 하나 피고인은 위 화해권고결정에 이의를 제기할 수 있었음에도 그렇게 하지 아니함으로써 이를 수용하였다고 볼 수 있다. 또한 BY이 채권양도 또는 압류 및 추심명령 등을 통하여 위 화해권고결정 금원을 지급받아가는 것이 법률상 허용되지 아니한다거나 비합리적이라 볼 수 없고, 이미 BY과 적대적 관계로 돌아선 피고인도 이를 충분히 예견할 수 있었다고 보이므로 피고인이 BY에 대하여 이 부분 금원을 교부한 것에 임의성(자의성)이 결여되었다고 볼 수도 없다.
나) 그러나 피고인의 위와 같은 알선 대가의 지급은, J 개발사업을 수행하는 과정에서 시행사 및 관계회사들의 이익을 위한 것임이 인정되고, 달리 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 제공한 행위(알선수재의 대향범인 알선증재)에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 이를 위법하다고 볼 수 없으므로, 피고인에 대하여 불법영득의사가 인정된다고 볼 수 없다.
다) 이에 대하여 검사는 알선 대가의 공여자에 대하여 별도의 처벌규정이 없더라도 알선수재와 불가분 관계에 있는 알선증재를 적법한 것으로 평가할 수 없는 점, 알선대가의 지급 역시 기업활동에 있어 불법적인 수단을 이용한 것으로서 회사의 자금을 직접 뇌물로 공여하거나 배임증재하는 경우를 업무상횡령죄로 처벌하면서도 중간에 알선행위자를 통하는 경우에는 단지 그 교부행위 자체에 대한 형사처벌 규정이 없다는 이유로 업무상횡령죄의 죄책을 면한다고 보는 것은 부당한 점 등을 들어 불법영득의사가 인정된다고 주장한다. 그러나 횡령죄는 원칙적으로 재산범죄이지 회사 경영의 윤리성을 보호하기 위한 것이 아니므로 그 비난가능성은 영득행위 자체에 있다고 보아야 하는 점(서울고등법원 2016. 6. 17. 선고 2016노305 판결 참조), 따라. 6. 17. 선고 2016노305 판결 참조), 따라서 뇌물공여나 배임증재의 경우 회사 자금의 사용이 형사상의 범죄에 해당되는 경우이므로 불법적으로 회사 자금을 영득할 의사가 있다고 평가되지만, 편면적 대향범인 알선수재가 그 거래 상대방의 대향적 행위인 알선증재의 존재를 필요로 한다고 하더라도 입법자는 알선증재를 위법하다고 보지 아니하므로 이러한 알선증재를 위하여 이루어지는 회사 자금의 출연행위는 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다는 점 등에 비추어 보면, 검사의 주장은 이유 없다.
3. 결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.
[알선 대가 교부를 위한 허위 용역계약을 통한 ㈜C에 대한 업무상배임]
1. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2018. 12.경 J 개발사업 진행 과정에서 BI이 BY과 함께 I시 공무원들을 상대로 청탁·알선하여 용도지역 변경 등 J 개발사업 관련 각종 인허가 사항, 그 밖에 I시와의 관계에 있어 피고인의 수익에 부정적인 영향을 초래하거나 사업의 원활한 추진에 장애가 되는 문제점 등을 원만하게 해결해 준 것에 대한 대가를 요구하자, J 개발사업 관련 설계용역 업체인 ㈜CL 대표 BH로 하여금 ㈜CL의 자금으로 BI에게 알선 대가를 지급하게 한 후 추후 ㈜C의 자금으로 이를 보전해 주기로 마음먹었다.
이에 피고인은 2018. 12.경 BH에게 '추후 용역대금을 부풀려 지급하여 BI에게 지급한 알선 대가를 보전해줄 테니 먼저 ㈜CL의 자금으로 BI에게 돈을 지급해 달라'고 요구하였고, BH는 피고인의 요구에 따라 2018. 11. 1.경 BI이 운영하는 EE㈜와 ㈜CL 간 'EF 신축공사 사업성 검토, 분양에 따른 시장조사 및 인허가 검토 업무'에 관한 기술용 역표준계약서를 허위로 작성한 후 2018. 12. 27.경 ㈜CL의 법인 자금 1,100만 원을 EE㈜에 지급하는 등 같은 방법으로 용역계약서를 허위로 작성하여 2019. 1. 28.경 1,100만 원, 2019. 5. 23.경 1,100만 원, 2019. 9. 4.경 1,100만 원 합계 4,400만 원을 EE㈜에 지급하였다.
이후 피고인은 2019. 11.경 BH가 BI에게 위와 같이 지급한 알선대가 4,400만 원을 보전해 주기 위해 ㈜C와 ㈜CL 사이에 '2019년, 2020년 년간 계획안 검토 용역'에 관한 설계용역 계약을 체결하면서 실제 용역대금은 5,600만 원임에도 위 4,400만 원을 가산한 1억 원을 용역대금으로 산정하여 2019. 12. 16.경 ㈜C의 자금 1억 원을 ㈜CL 계좌로 송금하였다.
이로써 피고인은 ㈜C의 사무를 처리하는 자로서 그 업무상의 임무에 위배하여 BI으로 하여금 4,400만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, ㈜C에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
2. 피고인의 주장 및 판단
가. 주장의 요지
1) BI이 피고인을 위하여 알선행위를 하였다거나 피고인에게 그 알선의 대가를 요구한 사실이 없고, 다만 피고인이 BH에게 BI을 경제적으로 도와줄 것을 요청하여 BH가 임의로 BI에게 돈을 준 것이다.
2) ㈜C가 위 ㈜CL에 용역대금으로 지급한 1억 원(부가가치세 제외)은 정당하게 산정된 금액이고 오히려 ㈜CL가 ㈜C를 위하여 수행한 용역의 객관적인 가치는 1억 원을 상회한다. 더구나 피고인은 BH가 위 용역대금에 ㈜CL의 자금으로 BI이 운영하는 EE㈜에 지급한 4,400만 원(부가가치세 포함, 이하 같다)을 포함시켰다는 사정을 알지 못하였는바, 피고인에게 배임의 고의나 불법이득의사를 인정할 수 없다.
나. 판단
1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래 사실 내지 사정들이 각 인정된다.
가) BI은 BY을 '형님' 또는 '큰형님'으로 호칭하는 등 BY과 매우 가까운 사이로서(증거순번 131 증거기록 4414쪽), 피고인으로부터 “I시에 영향력을 행사해줄 사람을 소개해 달라.”는 부탁을 받고 J 개발사업 초기에 피고인과 BY을 연결하여 주는 역할을 하였다(BI 증인신문 녹취서 4, 5쪽).
나) 피고인은 2015. 11.말경부터 2015. 12.초경까지 사이에 알선수재 등 혐의로 구치소에 수감된 BY을 접견하여 '지구단위계획을 넣었으니 최대한 빠르게 진행되어야 한다. EG기관를 J 개발사업에서 배제시켜야 한다.'는 취지로 말하여 I시에 영향력을 행사하여 줄 것을 요청하였고, 이에 BY은 2016. 1. 25. DX과 접견 당시 위 내용을 전달하기도 하였다(증거순번 1216 증거기록 24370쪽). BY은 2016. 1. 22. BI에게도 '피고인이 한 달에 이자가 1억 5천만 원 정도 나가고 있으니 빨리 (지구단위계획 승인을) 처리하지 않으면 손해가 많다.'는 내용이 기재된 옥중서신을 발송하기도 하였고(증거순번 414 증거기록 10727쪽), BI은 이 법정에서 'BY이 수감 중일 당시 자신이 유일한 창구 역할을 하였다.'고 진술하였다(BI 증인신문 녹취서 33쪽).
다) BI은 수사기관 및 이 법정에서 'BY을 도와 인·허가 관련 대관업무 등을 한 일 등에 대한 대가를 피고인으로부터 지급받기로 하였고, 실제 일부 금원을 BY으로부터 분배받기도 하였다.'고 진술하였다(BI 증인신문 녹취서 17쪽, 증거순번 391 증거기록 10306쪽). 피고인으로부터 J 개발사업에 관련된 공사나 용역을 도급받은 BG, BH도 BI에게 '피고인이 BI에게 돈을 줄 것이다.'는 취지로 말하였다(증거순번 624, 625 증거기록 15044, 15046, 15058쪽).
라) 그런데 피고인은 BI에게 '좀 챙겨주겠다'라고만 하였을 뿐 구체적으로 얼마를 특정해서 주겠다고 말한 사실은 없고(증거순번 623 증거기록 15015, 15016쪽), BH가 BI에게 4,400만 원을 지급하기 전에도 BI에게 'CL BH 사장이 도와줄 것이다.'라고만 말하였다(BI 증인신문 녹취서 19쪽). 피고인이 BH에게 BI을 좀 도와주라고 말할 때에도 구체적인 금액을 이야기한다거나 추후 이를 보전하여주겠다고 말한 사실도 없다(BH 증인신문 녹취서 29쪽).
마) BH는 BI에게 4,400만 원을 지급하기 전에 ㈜B로부터 받은 용역대금은 모두 정당하게 산정된 것이고 거기에 BI에게 지급하여줄 돈이 포함된 것은 아니라고 명확하게 진술하였다(증거순번 934 증거기록 18374, 18375쪽). 또한 이 법정에서 '2019. 12.경 피고인에게 용역대금으로 1억 원을 요청할 당시 6,000만 원은 용역비, 4,000만 원은 BI에게 지급한 돈으로 명확하게 구분하지 않았다. 어차피 CL가 EH이나 CJ 사업에서 설계용역이 계속 있었고 그 용역비가 30억 원 정도 되기 때문에 그 안에 포함되는 것일 수도 있어서 중요하게 생각하지 않았다.'는 취지로도 진술하였다(BH 증인신문 녹취서 9, 10, 54~56쪽).
2) BI은 BY을 도와 J 개발사업이 원활하게 진행되도록 I시 공무원들을 상대로 청탁·알선하였고, 피고인이 그 대가를 지급하기로 한 사실은 인정된다. 그러나 BI이 알선대가로 교부받은 4,400만 원은 BH가 운영하는 ㈜CL의 자금으로 지급된 것이므로 이로써 ㈜C에 재산상의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 또한 피고인이 ㈜C와 ㈜CL 사이에 체결된 설계용역 계약에 따라 용역대금 1억 원을 지급할 당시 그 용역대금에 BH가 BI에게 지급한 위 4,400만 원이 포함되어 있음을 알고 있었다고 단정하기 어려운 이상, 피고인에게 배임의 고의가 있다거나 배임행위와 재산상의 손해 및 이익의 취득 사이의 인과관계가 인정된다고 보기도 어렵다.
3) 가사 피고인이 위 4,400만 원이 BI에게 지급될 금원임을 알았다고 하더라도, 앞서 BY에 대한 알선대가 교부와 마찬가지로, 이는 회사의 이익 도모에 기여한 것에 대한 대가로 적법하게 지급한 것으로 평가되므로, 이러한 행위에 불법영득의사가 인정된다고 볼 수 없다.
3. 결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.
[허위급여 등 지급을 통한 T㈜에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] - 이유무죄
1. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 판시 범죄사실 제3의 나.항 기재와 같이 T㈜의 자금을 업무상 보관하면서 실제 T㈜에 근무하지 않는 사람들을 그 직원으로 허위로 등재한 후 급여 등의 명목으로 허위의 인건비를 지출하는 방법으로 T㈜ 소유의 자금을 임의 사용하기로 마음먹고, AR, AQ를 T㈜에 근무하는 것처럼 등재 후 T㈜의 자금으로 AR 20,731,000원 AQ 7,965,000원 계좌에 급여 등 명목으로 지급하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하는 T㈜의 자금 합계 28,696,000원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다.
2. 판단
가. AR에 대한 급여지급 부분
AR는 1993. 2.경 EI대학교 토목공학과를 졸업하고 EJ에 입사하여 약 10년간 건설공사 현장에서 근무한 사람으로, 2021. 8.경 지인의 소개로 피고인을 만나 근무를 시작하였다(증거순번 1135 증거기록 23304쪽). AR는 건설기술경력증(토목 중급)을 보유하고 있었던바, T㈜의 토목공사 수주 시 그 업무를 담당시키거나 T㈜의 공사면허 자격유지, 공사 진행 등을 위하여 필요한 상시채용 인원을 충당하기 위하여 피고인이 AR를 T㈜ 소속 직원으로 등재한 것으로 보이고, 이에 AR 본인도 EK협회에 자신을 T㈜ 소속으로 등록한 것으로 보인다(AR 증인신문 녹취서 3~4쪽). 피고인은 새로운 공사를 수주하는 데 필요하다고 하면서 2021. 12.경부터는 AR를 EL의 대표이사로 등재시켰고, 2022. 2.경에는 다시 부동산 임대 및 개발업을 영위하는 ㈜EM의 대표이사로 등재시켰다. 이러한 점에 비추어 보아 검사가 제출한 증거들만으로는 T㈜ 자금으로 AR에 대하여 급여를 지급한 부분에 관하여 피고인에게 횡령의 고의 및 불법영득의사를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
나. AQ에 대한 급여지급 부분
AQ는 공개채용사이트에서 ㈜C 회계직 모집 공고를 보고 지원하여 2016. 8.경 ㈜C에 입사하였고 2016. 11.경 퇴사하였는데(증거순번 1162 증거기록 23576쪽), 당시 ㈜C뿐만 아니라 T㈜ 등 여러 법인의 자금 입·출금 및 회계 업무를 하였다는 점(AQ 증인신문 녹취서 5, 6, 8쪽)에서, 검사가 제출한 증거들만으로는 T㈜ 자금으로 AQ에 대하여 급여를 지급한 부분에 관하여 피고인의 횡령의 고의 및 불법영득의 의사를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3. 결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.
[결론]
그렇다면, 이 사건 공소사실 중 ㈜B에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 및 배임수재의 점, ㈜C에 대한 인·허가 등 알선 대가 교부를 통한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 및 업무상배임의 점에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 주문에서 후단에 따라 주문에서 무죄를 선고하고, T㈜에 대한 AR, AQ 관련 급여 지급을 통한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제4의 나.항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
별지
- 각주1) 이 법원에 변호인선임계를 제출하였으나 서면을 제출하거나 공판기일에 출석하지 아니한 변호인은 기재하지 아니한다.
- 각주2) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령에 따라 용적률 50~100%, 건폐율 20% 이하, 4층 이하 건축물 허용
- 각주3) 토지 208,098,000,000원, 건물 10,600,000,000원으로 건물에 대하여는 부가가치세 별도인 금액이다. 이 법원의 증거조사 결과(증거순번 16 증거기록 369쪽)에 따라 공소사실을 위와 같이 정정하여 인정한다.
- 각주4) 이 법원의 증거조사 결과(증거순번 1071, 1073, 1075, 1078)에 비추어 공소사실 기재 ‘82회’를 위와 같이 정정하여 인정한다.
- 각주5) 판시 범죄사실 제1의 다.항; 이하 ‘피해자 ㈜B’를 ‘㈜B’라고만 한다.
- 각주6) Z는 수사기관에서는 8~9억 원 정도가 이윤으로 남았다고 진술하였다(증거순번 1137 증거기록 23333쪽). ㈜AA에서 프로젝트별로 마진(margin, 이윤)을 정리하지 않기 때문에 정확하게 확정할 수 없다고 한다(Z 증인신문 녹취서 32쪽).
- 각주7) 판시 범죄사실 제2의 나.항, 제3의 다.항, 제4의 라.항, 제5항
- 각주8) 고인(故人)이 되었다고 진술한다.
- 각주9) AC이 CG을 피고인에게 소개하였고, 피고인은 CG을 통해 BY을 알게 되었기 때문에, 결과적으로 피고인은 AC의 도움으로 BY을 알게 되어 J 개발사업을 추진하게 되었다고 볼 수도 있으나, AC이 CG을 피고인에게 소개하여 준 이유가 피고인으로 하여금 BY을 만나 J 개발사업을 추진하게끔 하기 위해서였다고 볼 만한 자료는 없으므로(증거순번 119 증거기록 3936쪽, 증거순번 129번 증거기록 4333~4336쪽), AC이 CG을 피고인에게 소개하여 준 것을 J 개발사업에 대한 기여라고 평가할 수는 없다.
- 각주10) 변호인은 위 금전소비대차계약서가 AC이 세무조사를 받는 과정에서 제공한 것이라고 한다{2025. 2. 25.자 변호인 종합 의견서(4) 17쪽}.
- 각주11) 판시 범죄사실 제3의 나.항 및 제4의 나.항에 공통된 주장이다.
- 각주12) 그 외 무죄 부분에서 판단하는 AR, AQ를 제외한 나머지 직원들에 대하여는 자백하는 취지이다{2024. 7. 19.자 변호인 의견서 2쪽 및 2025. 2. 25.자 변호인 종합 의견서(4) 46쪽}.
- 각주13) BC은 이 법정에서 변호인이 피고인에게 어떠한 자문을 해주었는지 묻자 ‘큰 그림, 그런 쪽으로 말씀을 드렸다’고 답하였다(BC 증인신문 녹취서 4쪽).
- 각주14) 이 부분 공소사실 기재 169,600,000원을 28개월(2018. 8. ~ 2020. 12.)로 나눈 값이다.
- 각주15) ㈜Q의 BH에 대한 급여 지급액 145,224,500원을 39개월(2017. 7. ~ 2020. 10.)로 나눈 값이다.
- 각주16) AY은 BN에 대하여 위 200만 원 외에 100만 원을 추가로 지급하였다고 진술한다(AY 증인신문 녹취서 8쪽).
- 각주17) 이 사건 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 업무상횡령죄는 동종의 경합범이므로 각 이득액을 모두 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정한다.
- 각주18) 이 사건은 CZ정당 측이 대검찰청에 고발장을 접수하여 수사의 단서를 제공하였다(증거순번 1).
- 각주19) 이 부분 공소사실은 이 법원의 제9회(2024. 4. 5.) 공판기일에서 정정되었다.
- 각주20) 공소장 기재 ‘공공주택’은 오기로 보인다.
- 각주21) 아래 [직접공사비 산출표] 기재 ‘이식수목 유지관리’ 공사는 T㈜가 DJ에 하도급한 것이므로 위 공소사실 기재 부분에 DJ도 포함된 것으로 본다. 위 부분 기재는 검사가 공소사실로 특정한 ‘15,614,338,596원 상당’을 설명하는 것이고, 최초 공소사실에는 ㈜DH만 기재되었는데, 제1회(2023. 9. 1.) 공판기일에서 이 법원이 DI㈜이 누락된 것인지 석명을 구하였고 피고인 측은 DJ도 포함되는 것인지를 지적하였는데(2023. 9. 26.자 변호인 의견서 11쪽), DI㈜만 추가한 2023. 11. 3.자 공소장변경허가신청서는 단순 오기라고 볼 여지가 있다. 따라서 DJ이 포함된 것으로 보더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 발생하지 아니한다고 판단된다.
- 각주22) 구체적인 산출 내역은 별지 [간접공사비 산출표]와 같은데, 그 계산의 근거가 되는 직접공사비 11,985,810,000원은 위 11,885,449,596원과 약 1억 원 차이가 나지만, 이 사건 결론에 영향이 없다.
- 각주23) ㈜B(발주자) → T㈜(수급인)
- 각주24) T㈜(수급인) → ㈜DH , DI㈜, DJ(하수급인)
- 각주25) 위 이식수목 유지관리 공사는 T㈜가 DJ에 하도급한 것임은 앞서 본 바와 같다.
- 각주26) 증거순번 1132 증거기록 23286쪽
- 각주27) 건설산업기본법 제31조, 동법 시행령 제34조에 의하면 하도급율이 일정 기준[82%(동법 시행령 제34조 제1항 제1호) 또는 64%(동항 제2호)]에 미달하는 경우, 관급공사의 경우 하도급적정성심사를 의무적으로 하도록 되어 있으나(동법 제31조 제2항), 민간공사의 경우에는 재량으로 규정되어 있다(동조 제1항).
- 각주28) AM는 1979.경 건축기사 자격증을 취득한 이래 DK 건설 부분에서 18년을 근무하는 등 현재까지 약 45년간 건설공사 분야에서 일하고 있는 사람으로, 2016.~2017. ㈜C에서 상무로 근무하였다(AM 증인신문 녹취서 2, 3쪽).
- 각주29) ‘종합적인 계획ㆍ관리 및 조정에 따라 토목공작물을 설치하거나 토지를 조성ㆍ개량하는 공사’인 토목공사업은 종합공사를 시공하는 건설업종에 해당한다(건설산업기본법 시행령 제7조 별표 1 참조).
- 각주30) 회사는 이윤추구를 본질로 하지만, 사회 내의 다른 구성원들과 공존하는 존재이다. 회사의 이윤도 사회 내의 구성원들로부터 얻기 때문에, 회사의 기부행위는 창출된 이윤의 사회 환원이다. 기부행위가 가시적, 직접적으로 회사의 이익에 바로 연결되지 않더라도, 꾸준한 기부행위를 통한 공익 증진, 이를 통한 사회 내 다른 구성원들의 경제상황 내지 복지 향상, 곧 구매력증가는 궁극적으로는 회사에 도움이 된다고 보아야 한다. 기부행위 자체에 대한 사전적 규제도 중요하겠지만, 기부금의 사적 유용이 발각되었을 때 이에 대해 법적 제재를 가하는 등으로 사후적 통제를 하는 것이 더 중요하다.
- 각주31) 이 부분 공소사실은 이 법원이 제3회(2023. 11. 3.) 공판기일에서 검사의 2023. 11. 3.자 공소장변경허가신청을 허가함으로써 변경되었다.
- 각주32) 이 부분 공소사실은 이 법원이 제19회(2025. 1. 21.) 공판기일에서 검사의 2025. 1. 17.자 공소장변경허가신청을 허가함으로써 변경되었다.
- 각주33) ㈜B의 대리금융기관이자 주주인 K㈜ 담당자이다.
- 각주34) 위 화해권고결정상 금액 70억 원에서 위 2022. 1. 19. 지급한 35억 원을 뺀 나머지 35억 원과 그 지연손해금
- 각주35) 다만, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 될 수 있는데(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조), 검사의 이 부분 공소제기는 변경 전ㆍ후 모두 피고인이 송금한 ㈜C의 자금 2억 5,000만 원에 대한 횡령임이 명백하다.