서울행정법원 2024. 9. 26. 선고 2024구합53642 판결
[과징금부과처분취소]
서울행정법원
제2부
판결
- 사건
- 2024구합53642 과징금부과처분취소
- 원고
- 주식회사 A
소송대리인 법무법인 로우
담당변호사 심승현 - 피고
- 서울특별시장
- 변론종결
- 2024. 8. 22.
- 판결선고
- 2024. 9. 26.
주문
1. 피고가 2023. 11. 7. 원고에게 한 과징금부과처분을 취소한다.2. 소송비용은 피고가 부담한다.
청구취지
주문과 같다.이유
1. 처분의 경위가. 원고는 2021. 8. 13. 한국토지주택공사가 발주한 계약금액 15,158,495,066원 규모의 ‘B공사(2권역, 경기)’(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 C 주식회사를 대표자로 하여 D 주식회사(이하 각 주식회사 표기는 생략한다)와 5(C):3(D):2(원고)의 지분비율로 공동수급하였다(이하 ‘이 사건 수급체’라 한다).
나. 이 사건 수급체는 2022. 4. 27. E에게 이 사건 공사 중 실내건축공사를 2,119,700,000원에 하도급한 뒤 이를 발주자에게 통보하였다.
다. C 소속 현장소장인 F은 2022. 6.경 건설업 등록이 되어 있지 않은 ‘G회사 H 대리점’(이하 ‘G회사’라 한다)과 성남 I아파트 51세대 실내건축 공사에 관하여 직영시행 약정을 체결하였다(이하 ‘이 사건 직영약정’이라 하고 그 대상이 되는 공사를 ’이 사건 직영공사’라 한다).
라. 위와 같이 건설업 등록을 하지 않은 G회사에게 하도급하였다는 이유로 건설산업기본법 제82조 제2항건설산업기본법 제82조 제2항 제3호, 제25조 제2항제25조 제2항을 근거로 하여, 경기도지사는 2023. 8. 24. C, D에게 과징금(C 6,287,500원, D 3,772,500원)을 부과하고, 피고는 2023. 11. 3. 원고에게 과징금 2,515,000원을 부과하였다(원고에 대한 과징금부과처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 8호증, 을 제1 내지 6, 8, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 위법 여부
가. 당사자들 주장의 요지
1) 원고의 주장
가) 이 사건 직영공사는 납품설치 등 물품공급을 위한 것이어서 하도급이 아니다.
나) 이 사건 직영약정은 공동수급사 중 주관사 현장소장이 독단적으로 체결한 것으로, 원고는 그 사실을 전혀 알지 못하였다. 이 사건 처분은 자기책임의 원리에 반하여 원고에게 부당한 연대책임을 부과하는 것이다.
2) 피고의 주장
가) 이 사건 직영공사는 하도급에 해당한다.
나) 이 사건 공사에 관한 하도급계약 체결은 현장소장인 F의 통상적인 업무범위에 포함되어 있으므로, 이 사건 수급체 구성원 전부가 연대책임을 부담해야 한다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 인정사실
1) 이 사건 수급체가 2022. 4. 27. E에게 하도급한 실내건축공사에는 목문틀 및 단열합지 설치공사가 포함되어 있지 아니하였고, 현장소장 F은 시공자격을 갖추지 아니한 G회사와 목문틀 및 단열합지 설치공사를 위해 이 사건 직영약정을 체결하였다.
2) 이 사건 직영약정에는 대금 지급과 관련하여 아래와 같이 기재되어 있다.
3) G회사 대표이사 J는 2022. 12.경 “이 사건 수급체와 이 사건 직영약정을 체결하고, 2022. 6. 1.부터 2022. 8. 30.까지 목문틀 및 단열합지 설치공사를 완료하였고, 위와 같은 공사 이외에 추가공사를 하였음에도 추가공사 자재비용 합계 30,705,807원을 지급받지 못하였다”며 한국토지주택공사에게 위 대금의 직접 지급을 요청하였고, 한국토지주택공사는 그 무렵 이 사건 수급체로부터 하도급 사실을 통보받지 못하였다며 경기도지사에게 행정처분을 요청하였다.
4) 경기도지사는 G회사가 시공자격을 갖춘 건설사업자가 아님을 확인하고, 2023. 6.경 피고에게 서울특별시에 주소를 둔 원고에 대한 제재처분에 관하여 협의를 요청하였다.
5) 한편 C은 경기도지사가 실시한 청문 과정에서 “G회사가 고용한 인부들에 대한 노임은 전부 지급하였고, 다만 자재비를 지급하지 않아 그 지급의무가 있다”는 취지로 진술하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제3, 7, 9, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 관련 규정의 내용
건설산업기본법 제2조 건설산업기본법 제2조 제11, 12호에 의하면, ‘도급’이란 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭과 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말하고, ‘하도급’이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말한다고 규정하고 있다.
건설산업기본법 제25조 제2항건설산업기본법 제25조 제2항은 수급인은 시공자격을 갖춘 건설사업자에게 하도급하여야 한다고 규정하고 있고, 제82조 제2항 제3호는 제25조 제2항에 따른 하도급 제한을 위반한 경우 1년 이내의 기간을 정하여 그 건설사업자의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액의 100분의 30에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있으며, 제84조는 제82조에 따라 영업정지처분을 하거나 과징금 부과처분을 하는 경우에 그 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 건설업 등록말소 또는 영업정지의 기준, 영업정지의 기간, 과징금의 금액, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다.
2) 이 사건 직영공사가 하도급에 해당하는지 여부
가) 관련 법리
항고소송에 있어서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아간다 할 것이다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정을 종합해 보면, 이 사건 직영공사는 하도급에 해당한다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고 주장은 이유 없다.
(1) 이 사건 수급체는 2022. 4. 27. E에게 이 사건 공사 중 실내건축공사를 하도급하였는데, 위 하도급 내용 중에서 목문틀 및 단열합지 설치공사만이 누락되어 있었다.
(2) 이 사건 직영약정은 목문틀 및 단열합지 설치공사를 목적으로 하여 체결되었고, 그 계약서에는 별도의 선급금 없이 매월 1회 기성고에 따라 대금을 지급하며 공사량이 추가되는 경우 견적서의 단가를 적용하도록 하는 내용과 “아래의 당사자는 위의 내용과 별첨의 내역서에 의하여 약정키로 하고, I아파트(51세대)에 관하여 G회사에서 직영 시행, I아파트 시공 완료 후 도급단가 및 금액에 관하여 재확인한 후 동 공사에 대하여 변경 계약키로 한다”고 하여 도급단가를 사전에 정하여 두고 사후 정산처리를 예정하는 내용이 기재되어 있다. 이처럼 이 사건 직영약정에는 ‘도급’이라는 표현을 사용하면서 (하)도급계약의 형식과 내용을 갖추고 있다.
(3) G회사 대표이사 J는 이 사건 공사의 발주자인 한국토지주택공사에게 이 사건 직영공사에 따른 미지급 자재비용의 직접 지급을 요청하였는바, 이 사건 직영약정을 하도급으로 이해하고 있다.
한편, 원고는 공정거래위원회에서 이 사건 직영공사가 하도급거래 요건을 충족하지 아니하였다는 취지의 심사절차 종료 통보를 받았다는 취지로 주장을 한다. 그러나 갑 제2호증의 기재에 의하면, 공정거래위원회는 2023. 2. 27. C에게 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제13조하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제13조를 위반한 행위로 인정되지 않는다는 취지로 심사절차 종료 통보를 한 사실이 인정되는바, 하도급법 제13조하도급법 제13조는 원사업자의 하도급대금 지급의무에 관한 규정이므로 원고가 제출한 증거들만으로는 공정거래위원회에서 이 사건 직영공사가 하도급에 해당하지 않는다고 판단한 것으로 볼 수 없다. (4) C이 G회사가 고용한 현장 인부들의 노임을 직접 지급하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 직영공사가 하도급이 아니라고 단정하기도 어렵다.
3) 공동수급자에게 하도급 제한에 따른 행정제재를 부과할 수 있는지 여부
가) 건설산업기본법 제84조건설산업기본법 제84조, 구 건설산업기본법 시행령(2023. 12. 12. 대통령령 제33193호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제80조 제1항, 별표 6 ‘1. 일반기준’에는 “건설공사를 공동으로 도급받은 경우 영업정지 등의 처분은 그 처분 사유를 발생시킨 자에게 적용하며, 처분 사유를 발생시킨 자가 2인 이상인 경우에는 국토교통부장관이 정하는 바에 따라 부과한다”고 규정하고 있다. 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하는 바(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 1380713807 판결 참조), 건설공사를 공동으로 도급받은 경우 영업정지 등의 제재처분은 ‘그 처분사유를 발생시킨 자’에게 부과하여야 하고, 공동으로 도급받았다는 사정만으로 만연히 그 처분 사유를 발생시킨 자로 쉽게 인정하여서는 아니 된다.
나) 앞서 본 인정사실, 을 제10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 사정들, 즉 ① E과의 하도급계약은 이 사건 수급체가 당사자가 되어 체결한 반면에 이 사건 직영약정은 C 소속의 현장소장인 F이 체결한 점, ② 원고는 경기도지사가 실시한 청문 절차에서 이 사건 직영약정 사실을 위 청문 절차에서 처음 알게 되었다는 취지로 변소하였던 점, ③ 피고는 경기도지사로부터 이 사건 하도급 위반에 관한 자료를 통보받은 뒤 원고에 대하여도 계약예규에 근거한 연대책임을 물어야 한다는 취지에서 이 사건 처분을 한 것으로 보이고, 달리 원고가 하도급 사유를 발생시켰는지 여부에 관하여 조사를 한 것으로 보이지는 아니하는 점 등을 종합해 보면, 피고가 제출한 자료들만으로는 원고가 ‘처분 사유를 발생시킨 자’에 해당한다고 보기 어렵다.
다) 이에 대하여 피고는 기획재정부 계약예규인 공동계약운용요령 제7조 제1항 제1호에서 “공동이행방식에 의한 경우에 구성원은 연대하여 책임을 지도록 하여야 한다”고 규정하고 있으므로, 이 사건 수급체 구성원 전원이 연대책임을 부담하여야 한다는 취지로 주장을 하나, 위 예규의 상위법률은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률로서 그 대상이 되는 공공계약에 대하여는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다고 볼 것이므로(대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다298409대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다298409 판결 참조), 행정제재 처분이 문제되는 이 사건에 있어 위 계약예규가 적용된다고 볼 수 없다. 라) 따라서 이 사건 처분은 위법하고, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
별지
