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수원고등법원 2024. 5. 23. 선고 2023나16263, 2023나16270 판결

[채무부존재확인·공사대금]

수원고등법원
제3민사부
판결
사건
2023나16263(본소) 채무부존재확인
2023나16270(반소) 공사대금
원고(반소피고),피항소인
I(개명 전 성명: A)
소송대리인 법무법인 경기
담당변호사 김영석
피고(반소원고),항소인
B 주식회사
소송대리인 법무법인 지유
담당변호사 조준연, 유금성
제1심판결
수원지방법원 2023. 5. 3. 선고 2019가합27041(본소), 2020가합15808(반소) 판결
변론종결
2024. 4. 4.
판결선고
2024. 5. 23.

주문

1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 사이에 체결된 화성시 H 임야 2,186㎡에 관한 2017. 11. 7. 자 옹벽공사계약에 따른 원고(반소피고)의 공사대금채무 86,543,884원은 존재하지 아니함을 확인한다.
나. 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 사이에 체결된 위 부동산에 관한 2019. 6. 17.자 공장신축공사계약에 따른 원고(반소피고)의 공사대금채무는 126,808,000원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.
다. 피고(반소원고)는,
1) 원고(반소피고)에게 13,550,000원 및 이에 대하여 2020. 9. 5.부터 2024. 5. 23.까지는 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,
2) 원고(반소피고)로부터 126,808,000원을 지급받음과 동시에, 원고(반소피고)에게 화성시 H 임야 2,186㎡를 인도하라.
라. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 126,808,000원을 지급하라.
마. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구 및 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 모두 기각한다.
2. 소송 총비용은 각자 부담한다.
3. 제1의 다., 라.항은 각 가집행할 수 있다.

청구취지및항소취지

1. 청구취지
가. 본소
1) 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 사이에 화성시 H 임야 2,186㎡에 관하여 체결된, ① 2017. 11. 7. 자 옹벽공사계약에 따른 원고의 공사대금채무 86,543,884원, ② 2019. 6. 17. 자 공장신축공사계약에 따른 원고의 공사대금채무 151,268,817원은 각 존재하지 아니함을 확인한다.
2) 피고는 원고에게,
가) 128,091,064원 및 그중 114,541,064원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일의 다음 날부터, 13,550,000원에 대하여는 2020. 9. 5.부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,
나) 화성시 H 임야 2,186㎡를 인도하라.
나. 반소
주위적으로, 원고는 피고에게 135,215,013원 및 이에 대하여 2019. 9. 12.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로, 원고는 피고에게 22,480,990원 및 이에 대하여 이 사건 2024. 3. 18. 자 ‘항소취지 및 원인 변경 신청서’ 부본 송달일의 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고는 제1심에서 공사대금 135,215,013원의 지급을 구하였다가, 이 법원에서 부당이득반환으로 22,480,990원의 지급을 구하는 예비적 청구를 추가하였다).
2. 항소취지
가. 제1심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 본소 청구를 기각한다.
나. 제1심판결의 반소에 대한 부분을 취소한다. 반소 청구취지와 같은 판결.

이유

1. 이 법원의 심판범위
제1심법원에서 원고는 본소로써 ① 2017. 11. 7. 자 옹벽공사계약에 따른 공사대금채무 86,543,884원의 부존재 확인, ② 2019. 6. 17. 자 공장신축공사계약에 따른 공사대금채무 151,268,817원의 부존재 확인, ③ 채무불이행으로 인한 손해배상금 또는 하자보수에 갈음하는 손해배상금 114,541,064원의 지급, ④ 철강공급대금 대위변제에 따른 구상금 13,550,000원의 지급, ⑤ 화성시 H 임야 2,186㎡의 인도를 각 구하고, 피고는 반소로써 위 공장신축공사계약에 따른 공사대금 135,215,013원의 지급을 구하였는데, 제1심판결은 원고의 본소청구 중 위 ①, ②, ④, ⑤항 부분은 인용하고 ③항 부분은 기각하였으며, 피고의 반소청구는 모두 기각하였다. 이에 대하여 원고는 항소하지 않았고, 피고는 피고 패소 부분 전부에 대하여 불복하여 항소하였다(2023. 9. 5. 자 항소이유서에서 본소 ①항 청구 부분에 대해서는 다투지 않겠다는 취지를 명시하였으나, 본소 부분 항소취지를 감축하지는 않았다). 따라서 이 법원의 심판범위는 원고의 본소 청구 중 ①, ②, ④, ⑤항 부분 및 피고의 반소 청구에 한정된다.
2. 기초사실
이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는, 아래와 같이 일부 수정하는 것 외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 제3면 제2행부터 마지막 행까지 및 별지)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
▣ 제1심 판결문 제3면 제6행부터 제10행까지를 다음과 같이 고친다.
『다. 원고는 2017. 11. 7. D(피고의 대표이사인 E의 부친이다)에게 이 사건 토지에 대한 옹벽공사(이하 ‘제1차 옹벽공사’라 한다)를 공사대금 1억 3,200만 원(부가가치세 포함)에 도급 주었고(다만 형식상 원고가 직영공사하는 것처럼 처리하기로 하였다), D은 제1차 옹벽공사를 시공하였다. 원고와 D은 2018. 3.경 이 사건 토지에 대하여 추가로 옹벽공사 및 보강토 공사(이하 ‘제2차 옹벽공사’이라 하고, 제1, 2차 옹벽공사를 통틀어 ‘이 사건 옹벽공사’라 한다)를 진행하기로 합의하였고, D은 제2차 옹벽공사도 시공하였다{다만 2019. 3. 20.경 원고의 요청으로 제2차 옹벽공사에 관하여 편의상 수급인을 피고로 하는 계약금액 ‘60,500,000원(부가가치세 포함)’의 도급계약서(을 제13호증의 1)가 작성되었고, 그에 따라 위 계약금액 60,500,000원도 D이 아닌 피고 명의의 계좌로 입금되었다}.』
▣ 제1심 판결문 제3면 제11행 중 “피고에게”를 “D에게”로 고친다.
▣ 제1심 판결문 제3면 각주 1)의 내용을 다음과 같이 고친다.
『1) 피고의 제1심 소송대리인은 2021. 10. 20. 제8회 변론기일에 “원고가 피고에게 지급한 193,037,064원(갑 제4호증 입금내역)은 다툼이 없다”는 취지로 진술하였다가, 2021. 11. 29. 자 준비서면을 통해 ‘갑 제4호증 입금내역 중 2018. 3. 21. 자 238,590원, 2019. 1. 31. 자 30,000원은 피고 측이 받은 사실이 없고, 2019. 3. 26. 자 60,500,000원 외에 나머지 입금내역은 피고 명의의 계좌가 아닌 E 명의의 계좌로 입금받았다’고 주장을 변경하였다. 2018. 3. 21. 자 238,590원, 2019. 1. 31. 자 30,000원을 원고로부터 지급받은 사실에 관한 피고의 위 자백이 진실에 어긋나고 착오로 말미암은 것임을 인정할 증거가 없으므로, 위 자백의 취소는 효력이 없다. 다만 갑 제4호증 입금내역은 모두 이 사건 옹벽공사와 관련하여 지급된 돈인데, 위에서 본 바와 같이 이 사건 옹벽공사의 수급인은 피고가 아닌 D인 점, 피고는 제1차 옹벽공사 도급계약이 체결된 이후인 2018. 3. 7. 비로소 설립된 사실(을 제10호증 참조) 등에 비추어 보면, 갑 제4호증 입금내역의 금액이 D이 아닌 ‘피고에게’ 지급되었다는 피고의 진술은 진실에 어긋나고 착오로 말미암은 것으로 봄이 타당하다.』
3. 본소 중 채무부존재 확인청구 및 반소청구에 관한 판단
가. 당사자의 주장 요지
1) 원고의 주장
가) 원고는 이 사건 옹벽공사대금을 모두 지급하였으므로, 원고의 피고에 대한 이 사건 옹벽공사 대금채무는 존재하지 않는다.
나) 이 사건 신축공사는 진행된 사실이 전혀 없다. 피고가 시공했다고 주장하는 부분들은 모두 이 사건 옹벽공사의 내용에 포함된다. 따라서 원고가 피고에게 지급하여야 할 이 사건 신축공사 대금채무는 존재하지 아니한다.
2) 피고의 주장
가) 원고는 이 사건 옹벽공사에 추가된 별도의 금액인 61,193,884원(= 81,582,358원<각주1> – 제1차 옹벽공사 정산금액 20,388,474원)도 피고에게 지급할 의무가 있는데도, 아직까지 이를 지급하지 않고 있다.
나) 피고는 이 사건 신축공사 중 일부인 부지정리, 보강토 철거공사, 옹벽 철거공사, 신규 옹벽공사, 기존 옹벽확장공사 등을 수행하였고, 위 기성고 부분에 해당하는 공사대금은 135,215,013원(부가가치세 미포함)이므로, 원고는 피고에게 이 사건 신축공사 대금 135,215,013원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(주위적 반소청구원인).
만약 피고의 위 신축공사 대금채권이 인정되지 않는다면, 피고는 2019. 6.경부터 2019. 7.경까지 이 사건 신축공사를 수행하면서 13,550,000원 상당의 철근 및 8,930,990원 상당의 레미콘을 사용하였고, 위 철근과 레미콘은 민법 제256조에 따라 이 사건 토지에 부합되어 원고의 소유가 되었는바, 이로써 원고는 법률상 원인 없이 합계 22,480,990원(= 13,550,000원 + 8,930,990원) 상당의 이익을 얻었다고 보아야 하므로, 피고에게 위 부당이득금 22,480,990원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(예비적 반소 청구원인).
나. 원고의 이 사건 옹벽공사 대금채무의 존부(본소 중 ①청구에 대한 판단)
이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는 제1심판결 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 제4면 제15행부터 제5면 제12행까지)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
다. 원고의 이 사건 신축공사 대금채무의 존부 및 범위(본소 중 ②청구 및 주위적 반소청구에 대한 판단)
1) 이 사건 신축공사의 계약금액
가) 이 사건 신축공사의 계약금액에 관하여, 원고는 ‘갑 제9호증(민간건설공사 표준도급계약서)은 공사자금 대출을 받기 위해 공사금액을 부풀려서 작성한 허위계약서이고, 실제 계약금액은 추후 협의하여 정하기로 하였는데, 2019. 8.경 피고가 작성한 갑 제12호증(공사내역서)을 기준으로 협의한 끝에 공사대금을 630,000,000원으로 확정하였다’는 취지로 주장한다.
나) 갑 제12호증의 제1면에 피고 대표이사 E의 부친인 D이 수기로 “네고 630,000,000원”이라고 기재한 사실은 피고도 인정하고 있다. 그러나, 피고는 ‘갑 제12호증은 2019. 5. 29. 작성된 문서일 뿐이고, 그 이후에 다시 공사내역서가 변경되면서 최종 합의된 공사내역서(갑 제9호증에 첨부된 것)로 갑 제9호증 계약서를 작성하였으므로 갑 제9호증에 의해 계약금액이 최종 확정된 것’이라는 취지로 주장하고 있고, 을 제23호증의 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 피고의 위 주장과 같이 갑 제12호증은 갑 제9호증이 작성되기 전인 2019. 5. 29.경 작성된 것으로 보이는 점, 만일 갑 제9호증이 작성된 이후에 갑 제12호증의 수기 부분과 같은 감액 조정이 이루어졌다면, 기존의 처분문서인 갑 제9호증을 무효화하고 감액된 금액으로 새로 도급계약서를 작성하는 등의 조치를 취해 두는 것이 합리적인데, 원고가 그러한 조치를 취했다고 볼 만한 자료가 전혀 없는 점 등에 비추어 보면, 원․피고 사이에 최종 합의된 이 사건 신축공사 계약금액은 갑 제9호증에 기재된 968,000,000원(부가가치세 포함)이라고 봄이 타당하다.
2) 피고가 이 사건 신축공사를 시공하였는지 여부
위 기초사실에 의하여 알 수 있거나, 갑 제9, 10, 16, 18호증, 을 제4, 5, 6, 13, 15 내지 22호증의 각 기재 및 영상, 제1심 감정인 F(이하 ‘감정인’이라 한다)의 감정결과, 감정인에 대한 이 법원의 보완감정촉탁 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 이 사건 신축공사와 관련하여 부지정리, 보강토 철거공사, 옹벽 철거공사, 신규 옹벽공사, 기존 옹벽확장공사 등을 수행한 사실이 인정되고, 피고가 수행한 위 공사들은 이 사건 신축공사 도급계약에서 정한 공사범위에 포함된다고 봄이 타당하다.
가) 감정인은, 피고가 ❶ 옹벽 신축을 위한 터파기 및 부지 내 단차 제거를 위한 성토조성공사, ❷ 보강토 철거공사, ❸ 신규 옹벽공사, ❹ 기존 옹벽 확장(높이 연장)공사, ❺ 개천 복구(콘크리트) 공사, ❻ 필지 가운데 옹벽 철거공사, ❼ 정화조 박스 공사, ❽ 정화조에서 도로맨홀까지의 기본 배관공사 등을 수행하였다고 판단하여 그 부분 공사비를 산정한 점, 피고는 실제로 이 사건 신축공사 도급계약 체결 직후인 2019. 6. 18. J 주식회사와의 사이에 이 사건 신축공사 현장을 납품장소로 한 레미콘공급계약을 체결한 뒤 위 회사로부터 2019. 6.경부터 2019. 7.경까지 합계 8,930,990원 상당의 레미콘을 이 사건 신축공사 현장에 공급받았으며, 2019. 6. 27. 주식회사 G(이하 ‘G’이라 한다)과의 사이에 이 사건 신축공사 현장을 납품장소로 한 철근(철강제품) 공급계약을 체결한 후 위 회사로부터 2019. 6. 28.부터 2019. 7. 5.까지 합계 13,550,000원 상당의 철근을 이 사건 신축공사 현장으로 공급받았고, 위와 같이 공급받은 레미콘과 철근은 그 무렵 이 사건 신축공사 현장의 옹벽 시공 등에 사용된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 신축공사 도급계약 체결 후 그 타절 전까지 위 ❶ 내지 ❽항 기재 공사를 시공한 사실을 인정할 수 있다.
나) 이 사건 옹벽공사는 처분문서인 계약서가 작성된 바 없이 구두 합의로 진행되어 각 공사의 범위가 명확히 기재되어 있지 않고, 원고는 ‘피고가 이 사건 신축공사에 따라 시공했다는 공사들은 모두 이 사건 옹벽공사에 포함되는 것이거나 이 사건 옹벽공사 시공에 하자가 있어서 이를 철거한 것일 뿐 피고가 이 사건 신축공사를 수행한 사실은 없다’는 취지로 주장하며, 전문심리위원은 피고가 시공하였다는 위 공사들 중 일부(❶ 내지 ❹, ❻항)가 이 사건 신축공사 도급계약의 공사내역서에 포함된 공사에 해당하지 않거나(❶항), 그 해당 여부가 불분명하다(❷ 내지 ❹, ❻항)는 취지의 의견을 밝혔다.
그러나, ㉮ 감정인은 원·피고측 대리인이 모두 입회하여 이루어진 현장조사결과를 기초로 위 공사에 따른 공사비를 산정하는 감정서를 작성한 점, ㉯ 감정서 상도면(2021. 6. 28. 자 감정서 35쪽 이하)과 을 제15, 20호증을 대조하여 보면, 보강토옹벽 및 필지 가운데 옹벽의 철거공사, 신규 옹벽공사 및 기존 옹벽 확장공사(❷, ❸, ❹, ❻항 부분)는, 이 사건 건물의 신축을 위해 이미 완성된 이 사건 옹벽공사에 의해 시공된 옹벽 내지 보강토옹벽을 철거하고 새로운 옹벽을 설치하거나 기존 옹벽의 높이를 연장할 필요가 있어 이에 따라 시공된 것으로 보이고, 옹벽 신축을 위한 터파기 및 부지 내 단차 제거를 위한 성토조성공사(❶항 부분)는 위와 같이 신규 옹벽공사를 하려면 그 저판 시공을 위한 터파기 작업이 필수적이고 기존의 중앙 옹벽을 철거함에 따라 발생하는 부지 내 단차 제거를 위한 평탄화작업이 필수적이므로 이에 따라 시공된 것으로 볼 수 있으며, 을 제15, 20호증은 을 제16 내지 19, 22호증과 대조하면 그 기재 내용을 믿을 수 있는 점, ㉰ 이 사건 신축공사 도급계약서에 포함된 공종별집계표에 의하면 ‘부대공사’ 항목 중 ‘외부옹벽 공사’, ‘옹벽철거 공사’, ‘부지정리’ 항목이 포함되어 있고, 이에는 피고가 시공하였다는 위 ❶ 내지 ❹, ❻항 부분 공사가 포함된다고 해석할 수 있으며, 만약 위 공사들이 이 사건 옹벽공사의 범위에 포함되는 것이었다면 이 사건 신축공사의 공종별집계표에 별도로 위와 같은 항목이 포함될 이유가 없는 점, ㉱ 원고는 2019. 4. 20. 피고에게 ‘피고가 시공한 옹벽 및 보강토 공사를 완료하였다’는 취지의 공사완료확인서를 작성해 주었고, 그로부터 수개월의 시간이 경과한 후 위 신축공사가 착공된 것으로 보이며, 이에 관해 원고는 ‘이 사건 옹벽공사에 의해 설치된 옹벽에 구조적 문제가 있어 위 옹벽을 철거하고 재시공하기로 피고와 합의하였다’고 주장하나, 갑 제10호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 뒷받침하는 증거가 없는 점(옹벽 철거공사 등을 하게 된 이유는 원고의 설계변경이 주된 이유였던 것으로 보일 뿐이다), ㉲ 원고는 이 사건 신축공사를 피고에게 도급 주기까지 여러 번에 걸쳐 신축할 건물의 배치 등에 관한 설계 내용을 변경한 것으로 보이고, 이 사건 신축공사 도급계약도 이와 같이 변경된 설계내용을 반영하여 작성된 최종 공사내역서에 따라 체결된 것으로서, 변경된 설계에 따라 공장건물을 신축하기 위해서는 종전의 설계에 따라 설치된 기존 옹벽이나 보강토옹벽은 철거할 필요가 있었던 것으로 보이는 점(을 제20, 21호증 참조) 등을 종합하여 볼 때, 피고가 시공하였다는 위 ❶ 내지 ❽항 기재 공사들은 모두 이 사건 신축공사 도급계약의 공사 범위에 포함된다고 인정할 수 있다.
3) 이 사건 신축공사의 기성고 비율 및 기성 부분에 대한 공사비 산출
가) 관련 법리
공사도급계약이 해제된 경우에 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제한 상태 그대로 공사물을 도급인에게 인도하며, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 공사물의 완성도나 기성고 등을 참작하여 이에 상응하는 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다. 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 들어가거나 들어갈 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 공사비를 산정하여야 한다. 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다83890 판결 등 참조).
수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우에 그 공사비는 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액 중 수급인이 공사를 중단할 당시의 기성고 비율에 의한 금액이 되는 것이지만, 당사자 사이에 기성 부분의 보수에 관한 약정의 존재 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결, 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769, 39776 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
위 기초사실에 의하여 알 수 있거나, 갑 제9호증의 기재, 감정인의 감정 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 이 사건 신축공사 도급계약에 따라 수행한 공사의 기성고 비율은 약 14.41%이고, 이에 따른 기성공사비는 126,808,000원이라고 봄이 타당하다.
(1) 감정인은 제1심에서부터 이 법원에 이르기까지 ‘본 건은 필요한 도면이 모두 제출되지 않았고 토목공사 일부 외의 건축공사가 전혀 이루어지지 않은 현장이어서, 미시공 부분의 경우 실측 등을 통한 어떠한 방법으로도 공사비 산정이 불가능한 상태이다’라는 취지의 의견을 밝혔으나, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 신축공사의 일환으로 부지정리나 옹벽공사 등(위 ❶ 내지 ❽항 공사)을 수행한 사실이 인정되는 이상, 원고는 피고가 수행한 공사에 상응하는 공사대금을 지급할 의무가 있다고 보아야 한다.
(2) 2021. 6. 28. 자 감정서에 의하면 감정인은 현장실측 결과 및 이 사건 신축공사 도급계약서에 포함된 공종별집계표 상의 단가와 수량을 기초로 이 사건 신축공사의 기성고 공사비를 135,215,013원으로 산정하였고, 또한 감정인은 2024. 1. 20. 자 사실조회회신을 통해 ‘세부 공사비내역서를 기준으로 공종별 수량과 단가를 적용하여 미시공 부분에 소요될 공사비용을 산출하면 802,529,486원<각주2>으로 산출된다’고 밝혔다. 위 각 공사비 산출액으로 위 가)항에서 본 판례법리에 따라 기성고 비율을 산정하면 14.41%(소수점 셋째 자리 미만 버림. 이하 같다)<각주3>이 되고, 이에 따른 기성고 부분 공사대금은 126,808,000원<각주4>으로 산정된다.
(3) ㉮ 이 사건 신축공사 도급계약서 제36조 제1항은 ‘계약이 해지된 때에는 도급인과 수급인은 지체없이 기성부분의 공사금액을 정산하여야 한다’고 규정하고 있고, 제24조 제2항은 ‘기성부분은 제2조 제8호의 산출내역서의 단가에 의하여 산정한다’고 규정하고 있는 점, ㉯ 위 계약서에 포함된 공종별집계표(계약서 제2조 제8호의 산출내역서)에는 공종 별로 소요되는 자재의 물량과 단가, 노무비, 경비 등이 정해져 있어 이를 토대로 전체 공사에 소요될 공사비를 대략적으로 산정할 수 있을 것으로 보이는 점, ㉰ 기성고율 산정에 위 판례법리와 같은 방식을 요구하는 이유는 수급인이 필요 이상의 비용을 지출할 경우에도 도급인이 그 전액을 지급하여야 하는 결과를 초래할 수 있기 때문인데, 위 ⑵항에서 산출된 미시공 부분에 소요될 공사비를 토대로 한 기성고율(14.41%)은 감정인이 제1심에서 산출한 기성고율(15.37%)보다 낮고, 위 ⑵항과 같이 산출된 기성고율에 따라 산정한 기성공사대금(126,808,000원)은 피고가 실제로 지출하였다고 주장하는 비용(151,383,477원)보다 적으므로, 위 방법으로 산출된 기성고율 및 공사대금이 원고에게 현저히 불합리하다고 볼 수 없는 점, ㉱ 이 사건 신축공사 도급계약서에 첨부된 공사비내역서 및 공종별집계표만을 기준으로 산출된 ‘미시공 부분에 소요될 공사비’가 합계 802,529,486원으로서, 도급계약에서 정한 계약금액 880,000,000원에서 기시공 부분 공사비 135,215,013원을 공제한 나머지 금액 744,784,987원보다 많은데, 이는 피고가 위 기시공 부분 공사에 관하여 공종별집계표상의 액수를 초과하여 지출한 내역이 존재하기 때문으로<각주5>, 단순히 계약금액에서 기시공 부분 공사비를 공제한 액수를 미시공 부분에 소요될 공사비로 산정하여 기성고율을 산출하는 것보다는 위 방법에 의해 기성고율을 산출하는 것이 실제 기성고율에 근접할 것으로 보이는 점, ㉲ 현재 위 방법 외에는 미시공 부분에 소요될 공사비를 산정할 객관적인 방법이 달리 존재하지 않는 점 등을 고려하면, 감정인의 위 보완감정 결과를 기초로 기성고율을 산정하여 기성고 부분의 공사대금을 확정하는 것이 가장 합리적인 방법이라고 볼 수 있다.
4) 피고의 지연손해금 청구 부분의 당부(원고의 이행지체 책임 발생 여부)
가) 관련 법리
쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행 관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것인바, 사실심 변론종결일까지 수급인이 도급인에게 건물의 인도를 위한 이행제공 또는 이행을 하였다고 볼 수 없는 경우 건물의 인도의무와 동시이행관계에 있는 공사대금 지급의무에 관하여 도급인에게 이행지체의 책임이 있다고 할 수 없다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다43370 판결 참조). 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
피고는 원고에 대하여 이 사건 신축공사대금 외에 그 지연손해금도 구하고 있다. 이 사건 신축공사 도급계약의 해제에 따른 피고의 원고에 대한 이 사건 토지 인도의무와 원고의 피고에 대한 공사대금지급의무는 동시이행관계에 있는데, 기록에 의하면 이 사건 신축공사 도급계약이 해제될 무렵까지 수급인인 피고가 도급인인 원고에게 이 사건 토지를 인도하였다거나 그 이행제공을 하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없다(오히려 피고는 원고에 대한 이 사건 신축공사 대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 주장하면서 현재까지 이 사건 토지를 점유하고 있다).
피고가 이 사건 토지 인도의무의 이행을 제공하지 아니한 이상, 원고가 그와 동시이행 관계에 있는 이 사건 신축공사대금 지급의무의 이행지체 책임을 진다고 보기 어려우므로, 피고의 지연손해금 청구 부분은 이유 없다.
5) 소결론
결국 원고는 피고에게 이 사건 신축공사대금으로 원금 126,808,000원을 지급할 의무가 있으므로, 피고의 주위적 반소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다(피고의 주위적 반소 청구를 일부 인용하는 이상, 예비적 반소 청구에 관하여는 나아가 판단하지 아니한다).
이 사건 신축공사 도급계약에 따른 원고의 피고에 대한 공사대금채무는 위 126,808,000원을 초과하여서는 존재하지 않는바, 피고가 이를 다투고 있는 이상, 원고로서는 그 확인을 구할 이익이 있으므로, 이 부분 본소 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
4. 본소 중 구상금 청구에 관한 판단
가. 청구원인에 관한 판단
위 기초사실, 갑 제16, 17호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2019. 6. 18. G과 철근공급계약을 체결하여 G로부터 13,550,000원 상당의 철근을 공급받았는데, 원고는 피고의 위 철근공급대금채무를 연대보증한 사실, 피고가 G로부터 위와 같이 공급받은 철근에 대한 물품대금을 지급하지 아니하였고, 이에 G이 원고를 상대로 위 연대보증에 따른 보증채무의 이행을 구하는 소를 제기한 사실, 원고와 G은 2020. 9. 4. 원고는 G에게 철근공급대금 13,550,000원을 지급하고, G은 원고에 대하여 제기한 소를 취하하며, 추가로 민·형사상의 이의를 제기하지 아니하기로 합의한 사실, 원고는 같은 날 G에 13,550,000원을 지급한 사실이 인정된다.
한편 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 G에 위 철근공급대금을 변제한 당일인 2020. 9. 4. 피고에 대하여 위 구상금을 청구하여 피고가 다음 날부터 이행지체에 빠졌다거나, 원고와 피고 사이에 구상금채권의 이율 내지 지연손해금율을 연 12%로 정하는 합의가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 피고는 원고에게 구상금 13,550,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 면책일 다음 날인 2020. 9. 5.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 5. 23.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 법정이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고의 상계 항변에 관한 판단
1) 피고의 주장
피고는 이 법원에 이르러 원고에 대한 이 사건 신축공사 대금채권을 자동채권으로 하여 원고의 위 구상금채권과 상계한다고 항변한다.
2) 판단
가) 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 타의 채무와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실케 하는 결과가 되므로 이와 같은 상계는 그 성질상 허용될 수 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다25242 판결 등 참조).
나) 이 사건 신축공사 도급계약의 해제에 따른 피고의 원고에 대한 이 사건 토지 인도의무와 원고의 피고에 대한 공사대금 지급의무는 동시이행관계에 있고, 피고가 원고에게 이 사건 토지 인도의무의 이행제공을 한 바 없음은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고는 원고의 위와 같은 동시이행항변권이 붙어 있는 위 공사대금채권을 자동채권으로 하여 원고의 위 구상금채권과 상계할 수는 없고, 피고의 그러한 상계 의사표시는 부적법하다. 따라서 피고의 위 상계 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
5. 본소 중 토지인도 청구에 관한 판단
가. 청구원인에 관한 판단
원고가 이 사건 토지를 소유하고 있는 사실, 피고가 현재 이 사건 토지를 점유하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다.
나. 피고의 상사유치권 항변에 관한 판단
1) 피고는 이 사건 토지에 관하여 이 사건 신축공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 상사유치권이 존재하므로 위 공사대금을 상환받을 때까지 원고의 인도청구에 응할 수 없다고 항변한다.
2) 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있다.
3) 피고는 이 사건 신축공사 도급계약에 따라 원고 소유의 이 사건 토지에서 이 사건 신축공사의 일부를 수행하여 그 부분에 해당하는 공사대금채권 126,808,000원을 취득하였음은 앞에서 본 바와 같고, 피고가 현재까지 유치권을 주장하면서 이 사건 토지를 점유하고 있으며, 이 사건 신축공사 도급계약이 2019. 9.경 타절되었음은 기초사실에서 본 바와 같으므로, 피고의 위 공사대금채권은 이미 변제기에 있다고 보아야 한다.
한편 원고는 ‘C’라는 상호의 개인 사업체를 운영하고 있고, 피고는 건축공사업 등을 목적으로 설립된 회사인 사실은 기초사실에서 본 바와 같으므로, 원·피고는 모두 상법상 상인에 해당하는데, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고(상법 제47조 제2항), 영업을 위하여 하는 행위는 보조적 상행위로 보므로(같은 조 제1항), 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 신축공사 도급계약은 상행위이고 위 계약에 따라 피고가 취득한 위 공사대금채권은 상인 간의 상행위로 인한 채권에 해당한다.
따라서 피고는 상법 제58조에 기하여 원고에 대한 위 126,808,000원의 공사대금채권을 변제받을 때까지 이 사건 토지를 유치할 권리가 있다고 봄이 타당하다. 피고의 이 부분 항변은 이유 있다.
다. 소결론
물건의 인도를 청구하는 소송에서 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 하는바(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다32721 판결 등 참조), 피고는 원고로부터 이 사건 신축공사대금 126,808,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다.
6. 결론
그렇다면 원고의 본소 청구와 피고의 반소 청구는 각 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 각 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 한소영(재판장) 나청 김나영
  1. 각주1) 피고는 갑 제7호증(을 제1호증의 1과 같다)의 내용증명우편에 이 사건 옹벽공사 정산금액 합계를 “86,543,884원”이라고 기재하였으나, ‘1차 정산금액 20,388,474원’과 ‘2차 정산금액 61,193,884원(= 1,500,000원 + 900,000원 + 655,600원 + 23,138,284원 + 35,000,000원)’을 합하면 81,582,358원임이 계산상 명백하므로, 위 “86,543,884원”은 계산상 착오기재로 보인다.
  2. 각주2) 2024. 1. 20. 자 사실조회회신 제16면. 위 사실조회회신 제16면 표 중 ‘미시공 부분에 소요될 공사비’란의 ‘노무비’ 항목 중 ‘4.소계’란에는 “667,024,202원”이 기재되어 있으나, 이는 “169,948,632원”의 오기임이 명백하다(착오로 ‘재료비’ 항목의 497,075,570원까지 합산하여 노무비 소계를 기재한 것으로 보인다). 위 ‘4.소계’란의 오기를 바로잡은 뒤 위 표에서 적용한 산식대로 ‘미시공 부분에 소요될 공사비’의 공급가액을 다시 계산하면 802,529,486원이 산출된다.
  3. 각주3) = 기시공 부분의 공사비 135,215,013원 ÷ (기시공 부분의 공사비 135,215,013원 + 미시공 부분에 소요될 공사비 802,529,486원) × 100
  4. 각주4) = 이 사건 신축공사 도급계약의 계약금액 880,000,000원 × 기성고 비율 14.41%
  5. 각주5) 구체적인 내역은 다음과 같다(2024. 1. 20. 자 감정인의 사실조회회신 상 ‘직접공사비 산출’과 이 사건 신축공사계약서 상 ‘공종별집계표’를 대조한 결과): 1. 공통가설공사의 인건비, 장비비, 3. 토 및 지정공사의 재료비, 인건비, 10. 정화조 공사의 인건비, 장비비, 11. 부대공사의 재료비, 장비비, 14. 개천콘크리트공사의 장비비