수원지방법원 2022. 10. 5. 선고 2020가합14539 판결
[손해배상(기)]
수원지방법원
제16민사부
판결
- 사건
- 2020가합14539 손해배상(기)
- 원고
- A 주식회사
소송대리인 법무법인 바를정 담당변호사 김용현, 노덕기
소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 김용헌, 이유지 - 피고
- 1. B 주식회사
2. C 주식회사
피고들 소송대리인 법무법인 세기 담당변호사 강현필
피고들 소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 안영진 - 변론종결
- 2022. 9. 7.
- 판결선고
- 2022. 10. 5.
주문
1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.
청구취지
피고들은 공동하여 원고에게 879,831,583원과 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.이유
1. 기초사실가. 당사자들의 지위 원고, 피고 B 주식회사(이하 '피고 B'이라 한다), D 주식회사(이하 'D'이라 한다)는 경기도에서 발주한 E 건설공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 공동으로 수주한 공동수급체(이하 '이 사건 공동수급체'라 한다)로, 피고 B이 이 사건 공동수급체의 대표계약자이다. 피고 C 주식회사(이하 '피고 C'이라 한다)는 피고 B으로부터 이 사건 공사 중 준설공사, 펌프준설공사, 수중공사를 각 하도급받은 하수급업체이다. 나. 이 사건 공동수급체의 공동수급협정 및 이 사건 도급계약 체결 이 사건 공동수급체는 2013. 5. 3. 그 구성원의 지분을 피고 B 60%, D 20%, 원고 20%로 정하여 공동수급협정을 체결하였고, 발주처인 경기도와 2013. 7. 11. '계약금액 33,204,095,032원, 착공예정일 2013. 7. 31., 준공예정일 2016. 1. 16.'로 정하여 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결하였으며(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다), 이후 아래와 같이 각 변경계약을 체결하였다.
이 사실관계와
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<각주1>
다. 운영위원회 운영 및 운영협약의 체결
이 사건 공동수급체는 2013. 8. 6.부터 운영위원회(이하 '이 사건 운영위원회'라 한다)를 개최하여 이 사건 공사와 관련된 안건들을 논의하였고, 2015년경 각 구성원의 지분비율 및 권리의무관계, 최고 의결기관으로서의 운영위원회의 설치 및 운영, 자금관리 등에 대한 내용이 포함된 공동수급체 운영협약(이하 '이 사건 운영협약'라 한다)을 체결하였는바, 그 주요내용은 아래와 같다.
라. 공사자금의 조달 및 공동명의 통장 개설
1) 이 사건 공동수급체 구성원들은 경기도로부터 1회차부터 10회차까지의 이 사건 공사 기성금은 각자 수령하였고, 이 사건 공사의 자금 조달을 위하여 피고 B이 매월 공사원가를 정리하여 각 공동수급체 구성원에게 출자비율에 따른 분담금을 청구하면, 각 구성원은 분담금을 피고 B에게 입금하였다.
2) 2016년경부터 D의 경영상태가 악화되자, 경기도는 2016. 10. 7. 제9차 운영위원회에서 이 사건 공사에 관한 기성금을 대표사인 피고 B이 일괄하여 수령하는 방식으로 변경할 것을 제안하였고, 이 사건 공동수급체는 이에 따라 2017. 12. 13. 제10차 운영위원회에서 기성금을 일괄하여 수령하기 위한 공동명의의 통장을 개설하여 피고 B이 관리하기로 하였으며, 2018. 2. 8.부터 이 사건 공사 기성금을 공동명의의 통장으로 지급받았다.
3) 원고는 2019. 3. 7. 피고 B에게 원고의 경기도에 대한 공사대금채권 3,247,279,430원을 양도하는 계약을 체결하고, 채무자 경기도의 서명을 받아 공증인가법무법인 I으로부터 인증을 받았다. 채권양도계약 제2조에는 '피고 B은 양수한 채권금액을 경기도청으로부터 직접 수령한 후 그 금액의 범위 내에서 공사 관련 채권자에게 변제하고 남는 금액이 있을 경우에는 원고에게 반환하기로 한다.'고 규정하였다.
마. 준설공사의 직영 및 피고 C과의 하도급계약 체결
1) 피고 B은 2014. 11.경부터 2016. 6.경까지 이 사건 공사 중 준설공사(이하 '이 사건 준설공사'라 한다)를 직영으로 진행하다가, 2016. 8. 18. 피고 C에게 계약금액 6,043,400,000원, 착공예정일 2016. 8. 18., 준공예정일 2017. 3. 31.로 정하여 하도급을 주었고(이하 '준설공사 하도급계약'이라 한다), 2016. 8. 22. 원고에게 준설공사 하도급계약 체결 사실을 통지하였다. 준설공사 하도급계약의 공사계약 일반조건 중 주요내용은 아래와 같다.
2) 이후 피고들은 2018. 12. 31.까지 준설공사 하도급계약을 5차례 변경하였는바, 그 구체적인 변경내역과 피고 B이 이 사건 공사 감리단에게 준설공사 하도급계약 체결 및 변경계약을 통지한 일자는 아래 표와 같다.
3) 피고들은 2019. 8.경 준설공사 하도급 계약금액을 아래와 같은 추가공사비 600,000,000원을 포함한 8,904,500,000원으로, 준공예정일을 2019. 7. 31.로 각 변경하는 6차 하도급변경계약을 체결하였고(다만 변경계약서에 변경계약 체결일은 2019. 3. 31.로 기재하였다), 이를 2020. 4. 2. 건설공사 정보 시스템인 키스콘에 등재하였으며, 2021. 1. 27. 준설공사 하도급 계약금액을 8,970,500,000원으로, 준공예정일을 2021. 2. 28.로 변경하는 7차 하도급변경계약을 체결하였고, 2021. 2. 28. 준설공사에 대한 준공정산의 합의를 마쳤다.
바. 수중공사, 펌프준설공사에 대한 각 하도급계약 체결
피고 B은 2017. 6. 26. 피고 C에게 이 사건 공사 중 펌프준설공사(원도급금액 778,800,000원, 이하 '펌프준설공사'라 한다)를 계약금액 1,268,300,000원, 공사기간 2017. 6. 26.부터 2017. 10. 31.까지로 정하여(이후 계약금액은 1,263,570,000원, 준공예정일은 2021. 2. 28.로 각 변경되었다), 2018. 4. 9. 이 사건 공사 중 수중공사(원도급금액 10,769,000,000원, 이하 '수중공사'라 한다)를 계약금액 8,987,000,000원, 공사기간 2018. 4. 9.부터 2018. 12. 31.까지(이후 계약금액은 9,288,070,000원, 준공예정일은 2021. 2. 28.로 각 변경되었다)로 정하여 각 하도급을 주었다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9, 14, 19호증, 을 제1 내지 5, 10 내지 15, 20, 26, 27, 30, 33, 37, 38, 40 내지 43, 52, 68호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
피고 B은 이 사건 운영협약 및 업무집행조합원으로서의 선관주의의무를 위반하여 이 사건 준설공사의 직영 및 피고 C과의 각 하도급계약 체결 과정에서 피고 C과 다음과 같은 불법행위를 하였고, 원고는 이로 인하여 합계 879,831,583원(= 500,656,890원 + 114,999,950원 + 120,000,000원 + 60,701,831원 + 83,472,912원)의 손해를 입었다. 따라서 피고들은 공동하여 원고에게 위 손해를 배상할 의무가 있다.
① 피고 B은 2016. 8. 17.까지 이미 완성한 준설공사 부분에 대하여 피고 C에게 하도급을 준 것처럼 가장하여 2,503,284,454원 상당의 허위 물량에 대한 하도급계약을 체결하였는바, 이로 인하여 원고는 자신의 지분 비율인 500,656,890원(= 2,503,284,454원 × 20%)의 손해를 입었다.
② 피고 B은 준설공사에 대한 직영정산내역 중 '그라브 준설공사(풍화암, 연암)' 단가를 20,606원으로 부풀려 그 공사대금을 1,944,650,036원으로 정산하였으나, '그라브 준설공사(풍화암, 연암)'에 대한 적정 단가는 14,300원으로 적정 공사대금은 1,369,650,288원인바, 원고는 그 차액 574,999,748원(= 1,944,650,036원 - 1,369,650,288원) 중 자신의 지분 비율인 114,999,950원(= 574,999,748원 × 20%)의 손해를 입었다.
③ 피고 B은 피고 C에게 준설공사에 대한 추가공사비(퇴적토 준설, 공법 변경, 회항비 항목)로 합계 600,000,000원을 지급하였으나, 이는 원도급내역에 없는 허위의 물량이고, 추가공사비를 지급하는 과정에서 이 사건 운영위원회의 결의를 받지 않았는바, 이로 인하여 원고는 자신의 지분 비율인 120,000,000원(= 600,000,000원 × 20%)의 손해를 입었다.
④ 피고 B은 피고 C에게 수중공사에 대한 하도급계약을 체결하면서 부풀려진 단가를 적용하여 공사대금을 1,449,639,420원으로 산정하였으나, 적절한 단가를 적용하면 하도급 공사대금은 1,146,130,266원이므로, 피고들은 수중공사에 대한 하도급 공사대금으로 303,509,154원을 부풀린 것이고, 이로 인하여 원고는 자신의 지분 비율인 60,701,831원(= 303,509,154원 × 20%)의 손해를 입었다.
⑤ 피고 B은 피고 C에게 펌프준설공사 하도급계약을 체결하면서 부풀려진 단가를 적용하여 공사대금을 935,639,760원으로 산정하였으나, 적절한 단가를 적용하면 하도급 공사대금은 518,275,200원이므로, 피고들은 펌프준설공사에 대한 하도급 공사대금으로 417,364,560원을 부풀린 것이고, 이로 인하여 원고는 자신의 지분 비율인 83,472,912원(= 417,364,560원 × 20%)의 손해를 입었다.
3. 피고들의 본안전 항변에 대한 판단
가. 피고들의 주장 요지
원고가 주장하는 피고들의 불법행위로 인하여 손해를 입은 주체는 원고 개인이 아닌 이 사건 공동수급체인바, 조합채권인 피고들에 대한 손해배상채권의 이행을 구하는 소는 필수적 공동소송의 형태로 제기하여야 할 것이고, 그 구성원인 원고가 단독으로 소를 제기할 수 없으므로, 결국 이 사건 소는 당사자적격을 갖추지 못한 부적법한 소로 각하되어야 한다.
나. 판단
이행의 소에서는 소송물인 이행청구권을 주장하는 자와 그에 의하여 이행의무자로 지정된 자가 당사자적격이 있다 할 것이고(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다58481대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다58481 판결 등 참조), 원고는 이 사건 공동수급체의 채권을 대신하여 행사하는 것이 아니라, 피고 B의 선관주의의무 위반 내지 피고들의 공동불법행위로 인하여 손해를 입은 자신의 손해배상청구권을 행사한다고 주장하고 있으므로, 원고가 이 사건 공동수급체의 손해배상채권을 행사함을 전제로 한 피고들의 본안전 항변은 이유 없다.
4. 본안에 대한 판단
가. 관련 법리
일부 조합원이 동업계약에 따라 동업자금을 출자하였는데 업무집행조합원이 본연의 임무에 위배되거나 혹은 권한을 넘어선 행위를 자행함으로써 끝내 동업체의 동업목적을 달성할 수 없게끔 만들고, 조합원이 출자한 동업자금을 모두 허비한 경우에 그로 인하여 손해를 입은 주체는 동업자금을 상실하여 버린 조합, 즉 조합원들로 구성된 동업체라 할 것이고, 이로 인하여 결과적으로 동업자금을 출자한 조합원에게 손해가 발생하였다 하더라도 이는 조합과 무관하게 개인으로서 입은 손해가 아니고, 조합체를 구성하는 조합원의 지위에서 입은 손해에 지나지 아니하는 것이므로, 결국 피해자인 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수는 없다(대법원 1999. 6. 8. 선고 98다60484대법원 1999. 6. 8. 선고 98다60484 판결 등 참조). 또한 제3자가 불법하게 조합재산을 침해한 경우 이로 인하여 발생한 손해배상청구권은 조합재산으로 조합원의 합유에 속하는 것이고 그 채권이 지분의 비율에 의하여 조합원에게 분해되어 귀속하는 것은 아니므로 조합원의 한 사람은 그 채권을 직접 청구할 수 없다 할 것이다(대법원 1963. 9. 5. 선고 63다330대법원 1963. 9. 5. 선고 63다330 판결 참조).
나. 판단
1) 피고 B에 대한 청구에 관한 판단
원고는, 이 사건 공동수급체의 업무집행조합원인 피고 B이 그 업무를 집행하는 과정에서 이 사건 운영협약 및 선관주의의무를 위반하여 피고 C과 각 하도급계약을 체결하는 등 불법행위를 하여 원고 개인에게 손해가 발생하였다고 주장한다.
그러나 피고 B이 이 사건 운영협약 및 선관주의의무를 위반하였더라도, 그로 인하여 손해를 입는 주체는 이 사건 공사에 대한 기성금 내지 분담금을 초과로 지출하게 되는 이 사건 공동수급체라 할 것이고, 이로 인하여 결과적으로 이 사건 공동수급체 구성원인 원고에게 손해가 발생하였더라도 이는 이 사건 공동수급체와 무관하게 개인으로서 입은 손해가 아니라 이 사건 공동수급체 구성원의 지위에서 입은 손해에 지나지 아니하므로, 원고는 이 사건 공동수급체 관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수는 없다고 할 것이다.
한편, 이 사건 공동수급체의 잔여업무가 남아 있지 않은 상황에서 조합재산의 분배라는 청산절차만이 남게 된 경우라면, 원고는 이 사건 공동수급체에 손해를 가한 피고 B을 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 청구하는 형식으로 조합관계의 종료로 인한 잔여재산의 분배를 청구할 수 있을 것이나, 현재 이 사건 공동수급체의 잔여업무가 남아 있지 않은 상황이라고 보기 어렵고, 이 법원에 제출된 증거들만으로 이 사건 공동수급체의 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재 잔여재산 보유내역 등을 확정할 수 없으므로, 결국 원고의 피고 B에 대한 청구는 이유 없다.
2) 피고 C에 대한 청구에 관한 판단
설령 원고의 주장과 같이 이 사건 공동수급체에 피고 C에 대한 손해배상청구권이 발생하였더라도, 이는 조합채권으로 조합원의 합유에 속하는 것이지, 조합원에게 지분 비율에 따라 귀속되는 것이 아니므로, 이 사건 공동수급체 구성원에 불과한 원고가 피고 C을 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권을 직접 행사할 수 없다고 할 것이어서, 원고의 피고 C에 대한 청구도 이유 없다.
다. 청구원인에 대한 가정적 판단
원고가 이 사건 공동수급체의 채권을 행사할 수 있는지 여부를 제외하더라도, 아래에서 살펴보는 바와 같은 이유로 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없다.
1) 피고 C에 대한 청구에 관한 판단
공동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위공동의 인식이 필요한 것은 아니지만, 객관적으로 보아 행위자 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 공동으로 행하여져 피해자에 대한 권리침해 및 손해발생에 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 할 것이므로, 공동불법행위를 이유로 손해배상책임을 인정하기 위하여는 먼저 행위자 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 공동으로 행하여졌다는 점이 밝혀져야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다101824대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다101824 판결 등 참조).
살피건대, 피고 C은 이 사건 공동수급체 구성원이 아닌바, 원고에게 이 사건 운영협약에 따른 의무 내지 선관주의의무를 부담하지 않고, 피고 C이 피고 B과 각 하도급계약을 체결하는 과정에서 어떤 위법한 행위를 하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 피고 C에 대한 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
2) 피고 B에 대한 청구에 관한 판단
가) 각 하도급계약 체결 절차의 위법 여부에 대한 판단
원고는 피고 B이 이 사건 운영협약 제47조를 위반하여 피고 C과 각 하도급계약을 체결하였다고 주장한다. 그러나 위 기초사실, 을 제2, 10 내지 16, 45, 48, 49, 62 내지 65호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거들만으로 피고 B이 이 사건 운영협약 제47조를 위반하여 피고 C과의 각 하도급계약을 체결하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 비록 피고 B이 직접 이 사건 운영위원회를 하도급계약 통지의 상대방으로 하여 각 하도급계약의 체결 사실을 통지하지는 않았으나, 각 하도급계약의 체결 과정 및 그 이후 하도급계약 관리 현황을 이 사건 운영위원회에 보고하였고, 원고 및 J에게 각 원가이체 분담금 및 지연이자의 입금을 요청하면서 각 하도급계약의 체결 및 기성내역 등을 통보하였으며, 이 사건 공사 감리단에도 각 하도급계약의 체결 및 각 변경계약의 체결 사실을 통보하였다.
② 피고 B은 준설공사 및 펌프준설공사의 하도급업체를 선정하는 과정에서 원고 및 J에게 하도급업체의 추천을 요청하였으나, 원고는 피고 B에게 하도급업체를 추천하지 않았고, 수중공사의 경우 원고가 K 주식회사를 추천하여 위 K 주식회사가 2017. 6. 13. 수중공사 업체 선정을 위한 입찰절차에 참가하기도 하였으나, 2017. 8.경으로 예정되었던 수중공사가 늦어지면서 낙찰자를 선정하지 못하였다. 그 후 이 사건 공사현장 일부 준설완료 구간에 퇴적토 발생이 우려되자 피고 B은 2017. 10.경 수중공사 일부를 직영으로 시공하였고, 2018. 3.경에야 피고 C과 수중공사에 대한 수의계약을 체결하게 된 것이며, 피고 B은 2018. 3. 29. 제11차 운영위원회에 수중공사에 관한 하도급계약 체결을 보고하였고, 원고를 포함한 이 사건 공동수급체 구성원들은 위 하도급계약 체결을 동의하였다.
나) 직영공사 부분과 중복된 하도급계약 체결에 대한 판단
위 기초사실, 을 제2, 36, 54, 55, 66 내지 68호증의 각 기재, 감정인 L(이하 '감정인'이라 한다)의 감정결과, 이 법원의 감정인에 대한 2022. 8. 19.자 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 공동수급체 대표사인 피고 B이 선관주의의무를 위반하여 직영으로 공사를 수행한 부분과 중복된 준설공사 하도급계약을 체결하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.
① 원고의 주장은 피고 B이 2016. 8. 17.까지 이 사건 준설공사를 직영으로 진행하여 이를 직영정산내역에 반영하였음을 전제로 한다. 그러나 피고 B이 원고에게 통지한 직영정산내역을 보면, 준설공사 직영시공 물량과 하도급계약 물량 합계와 이 사건 준설공사의 총 준공 수량이 일치하는 점, 피고 B이 2016. 7.경 작성한 '실정보고 승인요청'에 기재된 이 사건 준설공사의 잔여 분량과 2016. 8. 22. 원고에게 보낸 '직영정산 및 잔여분 하도급계약 알림'에 기재된 이 사건 준설공사의 잔여 분량이 일치하고, 피고 B이 원고 및 J에게 2016. 7. ~ 8.경 보낸 '원가이체분담금 및 지연이자 입금 요청' 공문에도 2016. 6. 30.까지의 준설공사 직영 부분에 대하여만 분담금을 청구한바, 2016. 6. 30.까지만 준설공사를 직영으로 수행하였다는 피고 B의 주장에 부합하는 점(원고가 소장에 첨부한 직영공사 준설부분 지급내역도 피고 B에게 2016. 6. 30.까지 원가분담금을 지급하였다고 기재하였다)에 비추어 보면, 피고 B이 2016. 6. 30. 이후 준설공사 물량에 대하여 직영공사와 중복된 하도급계약을 체결하였다고 볼 수 없다.
② 감정인은 2016. 6. 30.자 기준 일일작업일보에 기재된 준설공사 직영 물량과 피고 B이 원고에게 통보한 직영정산내역에 기재된 준설공사 물량 중 큰 물량을 기준으로 직영 후 잔여 적정 하도급 물량을 산정하여, 준설공사 하도급계약 물량과 적정 하도급 물량의 수량차 금액을 1,818,599,301원으로 산정하였다.
그러나 일일작업일보에 기재된 내용은 이 사건 준설공사의 공정 물량을 정확하게 기재한 것이 아니라 일일작업을 하는 과정에서 개략적으로 산정한 물량을 기재한 것에 불과하여, 일일작업일보에 기재된 준설공사 직영 물량과 직영정산내역에 기재된 준설공사 물량 중 큰 물량을 공제하는 방식으로 잔여 하도급 물량을 정확히 산정할 수 없는바, 위 감정결과를 근거로 피고 B이 준설공사 하도급계약 물량을 부풀렸다고 단정할 수 없으며, 오히려 감정인이 2016. 6. 30.까지의 관기성조서를 기준으로 준설공사 기성 물량을 산정한 후 산출한 직영 후 잔여 적정 하도급 물량에 대한 직접공사비(추가공사비, 가호안 축조 및 철거 공사비 제외)는 7,505,627,652원으로(이 법원의 감정인에 대한 2022. 8. 19.자 사실조회 결과 제16쪽 참조), 7차 하도급변경계약상 직접공사비 7,512,144,000원<각주2>와 유사한바, 피고 B이 준설공사 하도급계약 물량을 부풀렸다고 보이지 않는다.
다) 그라브 준설공사(풍화암, 연암) 단가 차액 부분에 대한 판단
위 기초사실, 갑 제2, 5호증, 을 제2, 20, 45, 56호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 B이 준설공사 중 '그라브 준설공사(풍화암, 연암)'의 직영공사 단가를 부풀려 청구하였다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 이 사건 공동수급체는 2014. 3. 4. 제4차 운영위원회에서 직영공사의 적정성을 검토하기 위하여 외주업체로부터 견적을 받아 비교하는 등 이 사건 공동수급체 구성원들이 제시한 각 직영공사 실행예산을 검토한 후 직영공사를 진행하였고, 원고는 2016. 8. 22. 피고 B이 보낸 '직영정산 및 하도급계약 알림' 공문을 수령하고도, '그라브 준설공사(풍화암, 연암)'의 직영공사 단가를 포함한 직영정산내역에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않았으며, 원고는 2019. 10. 10. 개최된 제14차 운영위원회에서도 그때까지 피고 B에게 이체한 공동원가 분담금에 대하여 별다른 이견이 없다고 인정하였다.
② 원고의 주장에 의하더라도 '그라브 준설공사(풍화암, 연암)' 직영공사 단가 20,606원은 정부품셈 설계단가 20,119원과 별다른 차이가 없고, 피고 B은 2014. 11.경부터 준설공사를 직영으로 진행하였는데, 이 사건 도급계약 체결 당시 동측북방파제 '그라브 준설공사(풍화암, 연암)'에 대한 원도급 단가는 19,787원이었는바(갑 제3호증 제3쪽), 피고 B의 '그라브 준설공사(풍화암, 연암)' 직영공사 단가가 부당하게 높은 금액이라고 단정하기 어렵다.
③ 피고 B은 '그라브 준설공사(점토, 풍화토)' 직영공사 단가의 경우 원도급 계약단가 17,123원보다 낮은 가격으로 직영정산을 마쳤는바, 피고 B은 직영공사 당시 사정들을 고려하여 각 직영공사 항목 별로 단가를 결정하였던 것으로 보이며, 원고의 주장과 같이 '그라브 준설공사(점토, 풍화토)'와 같은 금액으로 '그라브 준설공사(풍화암, 연암)' 직영공사 단가를 산정해야 한다고 볼 근거가 없다.
라) 600,000,000원의 추가공사비 부분에 대한 판단
위 기초사실, 을 제8, 29, 30호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고들은 M에 대한 투기 공법을 '펌프준설'에서 '펌프준설 및 그래브준설'로 변경하였다가, 'E 준설구역의 잔여 준설토 토질이 극역질토이어서 펌프준설시 작업능력 저하로 인한 작업일수 증가와 M 호안부에서 발생하고 있는 유출수로 인한 민원발생 등을 고려하였을 때 준설토 투기방법을 압송선으로 변경하는 것이 적정하다.'는 이 사건 공사감리단의 검토의견을 받고, 2017. 9. 18. 경기도로부터 공법 변경에 대한 승인을 받아 다시 '그라브 준설 및 압송투기' 공법으로 변경한 사실, 피고 C은 위와 같은 공법 변경으로 인한 추가 비용 1,156,000,000원, 공법 과정에서 퇴절토 발생으로 인한 준설비용 187,000,000원, 인허가 지연 및 잔여 준설토 투기방법 지연으로 작업이 중단되어 발생한 회항비 88,000,000원 합계 1,431,000,000원의 추가공사비를 피고 B에게 청구하였고, 피고 B은 이를 검토하여 피고 C과 추가공사비를 600,000,000원(= 공법변경 478,000,000원 + 퇴적토 준설 90,000,000원 + 회항비 32,000,000원)으로 감액하기로 합의한 사실이 인정된다.
위 인정사실, 앞서 든 증거들, 갑 제18호증의 각 기재, 감정인의 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고 B이 피고 C과 6차 하도급변경계약을 체결하면서 피고 C에게 600,000,000원의 추가공사비를 지급하기로 하였더라도, 이 사건 공동수급체에 대한 선관주의의무를 위반하였다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.
① 피고 B이 피고 C에게 지급한 추가공사비 각 항목은 피고 C이 M에 대한 투기 공법을 변경하는 과정에서 실제로 지출한 비용에 해당하고, 위 공법 변경은 피고 B이 이 사건 공사 감리단의 검토와 경기도에 대한 보고를 마치고 진행한 것이며, 준설공사 하도급계약 공사계약 일반조건 제14조 제2항은 피고 B의 지시에 따라 피고 C이 추가로 시공한 공사 물량에 대하여는 발주자인 경기도로부터 원도급금액을 증액받지 못하였더라도 피고 C에게 증액하여 지급하기로 규정하였는바, 피고 B은 공법 변경 및 경기도로부터 설계변경 승인(실정보고 승인)을 받는 과정에서 피고 C에게 불가피하게 발생한 추가공사비를 지급할 의무를 부담한다고 봄이 상당하다.
② 피고 C이 피고 B에게 최초 추가공사비로 청구한 금액은 1,431,000,000원이나, 피고 B은 피고 C이 청구한 금액이 적정하지 여부에 대하여 검토한 후 600,000,000원에 대한 추가공사비만을 인정하였다.
③ 원고는 경기도에서 2018. 11. 28. 준설공사의 정산이 완료되었다고 통보하였으므로 피고들은 추가공사비 항목이 포함된 6차 하도급변경계약을 체결할 수 없다고 주장하나, 준설공사에 대한 정산이 완료되었는지 여부는 실제 준설공사의 진행 경과에 따라 판단하여야 할 것이고, 이 사건 공동수급체는 경기도와의 M 및 N에 투기된 풍화토 등의 물량에 관한 분쟁으로 대한상사중재원에 중재를 신청하였으며, 2020. 4. 27. 대한상사중재원으로부터 '경기도는 이 사건 공동수급체에게 1,958,930,744원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라.'는 취지의 중재판정을 받았는바, 2018. 11. 28. 당시 이 사건 공동수급체와 경기도 사이에 준설공사에 대한 정산이 완료되었다고 볼 수 없다.
마) 수중공사 및 펌프준설공사의 각 하도급계약 단가 부분에 대한 판단
(1) 건설산업기본법 제36조 건설산업기본법 제36조 및 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 '하도급법'이라 한다) 제16조하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 '하도급법'이라 한다) 제16조는 하수급인의 보호를 위한 규정으로서 원도급금액을 초과하여 하도급금액을 정하고 이를 지급하는 것 자체를 금지하는 취지는 아니라 할 것이다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다74344대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다74344 판결 참조).
(2) 위 기초사실, 갑 제2, 5, 9호증, 을 제45, 68, 71호증의 각 기재, 감정인의 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 B이 피고 C에게 수중공사 및 펌프준설공사를 각 하도급주면서 부당하게 부풀린 단가로 각 하도급계약을 체결하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.
① 피고 B은 수중공사 및 펌프준설공사에 관하여 이 사건 운영위원회에 각 하도급계약 체결 내역을 보고하였고, 원고도 피고 C과의 위와 같은 각 하도급계약이 체결되는 사실을 알았으나, 각 하도급계약 체결 및 하도급 계약금액에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않았는바(제11차 운영위원회 공사현황 보고에는 펌프준설공사의 하도급 계약금액이 원도급금액 대비 162.9%에 해당한다는 사실도 기재되어 있다), 피고 B이 위와 같이 적법하게 체결된 각 하도급계약에 따라 피고 C에게 각 하도급 공사대금을 지급하였더라도, 피고 B이 이 사건 공동수급체에 대한 선관주의의무를 위반하였다거나 이 사건 공동수급체에게 손해를 가하였다고 볼 수 없다.
② 펌프준설공사의 경우 하도급금액과 원도급금액과의 하도급 계약비율이 약 166%이나, 피고 B이 피고 C과의 펌프준설공사에 관한 하도급계약 단가를 정함에 있어서 원도급금액만을 기준으로 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준의 하도급 단가를 강요할 수는 없는 것이고(하도급법 제4조 제1항하도급법 제4조 제1항), 하도급계약 단가는 하도급계약을 체결할 당시 물가 등 여러 사정을 고려하여 하도급업체와 의견을 조율하여 정하여야 하는 점을 고려할 때, 단순히 준설펌프공사의 하도급 계약비율이 100%를 초과한다거나 하도급계약 단가가 조달청 예가보다 높다는 사정만으로 피고들이 부당하게 높은 하도급계약 단가를 산정하였다고 단정할 수 없다.
③ 수중공사의 경우 하도급계약에서 정한 직접공사비와 원도급금액과의 하도급 계약 비율이 약 98%에 불과하고, 설령 개별 항목 중 특정 항목의 단가가 원도급금액보다 높은 경우가 존재하더라도, 그 특정 항목만을 기준으로 하도급계약 단가가 부당하게 높게 설정되었다고 볼 수는 없다.
또한 원고는 수중공사 중 '블록 선형 조정 1식' 항목은 원도급계약에 없는 물량이므로, 해당 항목에 대한 공사대금 228,000,000원은 하도급 공사대금에 포함되어서는 안 된다고 주장한다. 그러나 반드시 도급공사 물량과 하도급공사 물량이 일치하여야 하는 것은 아니고, 하수급인으로서는 공사를 제대로 완성하기 위하여 필요한 범위 내에서 도급공사 물량을 초과하여 시공할 수도 있는 것인데, 이 사건 공사현장 일부 구간에는 2019. 5.경부터 블록선형 불량 및 블록침하 현상이 발생하여 블록선형조정 공사가 필요한 상황이었고, 피고들은 이와 같은 사실을 이 사건 공사 감리단에게 보고 후 블록 선형조정 공사를 시공한 것이어서, '블록 선형 조정 1식' 항목이 부당한 하도급 공사대금 항목이라고 볼 수 없다.
5. 결론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.
- 각주1) 지체상금률을 0.1%에서 0.05%로 변경하였다.
- 각주2) = 직접공사비 합계 8,155,000,000원 – 추가공사비 600,000,000원 – 가호안 축조 및 철거 공사비 42,856,000원