울산지방법원 2022. 10. 20. 선고 2022노659, 2022노435 판결

[도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전)]

울산지방법원

제1형사부

판결

사건: 2022노659, 435(병합) 도로교통법위반(음주운전), 도로교통법위반(무면허운전)
피고인: A
항소인: 쌍방
검사: 김태완, 정고운(기소), 한지현(공판)
변호인: 변호사 손영삼(국선)
원심판결: 1. 울산지방법원 2021. 10. 7. 선고 2020고단2654울산지방법원 2021. 10. 7. 선고 2020고단2654 판결
2. 울산지방법원 2022. 4. 28. 선고 2022고단476울산지방법원 2022. 4. 28. 선고 2022고단476 판결
판결선고: 2022. 10. 20.

주문

제1 원심판결 및 제2 원심판결을 모두 파기한다.
피고인을 징역 1년 2월에 처한다.

이유

1. 항소이유의 요지
가. 피고인
제1 원심판결의 형(징역 1년)이 너무 무겁다.
나. 검사
제2 원심판결의 형(징역 1년, 집행유예 2년)이 너무 가볍다.
2. 직권판단
가. 병합심리
피고인에 대하여 제1, 2 원심판결이 선고되어 피고인(제1 원심판결에 대하여) 및 검사(제2 원심판결에 대하여)로부터 각 항소가 제기되었고, 이 법원은 이들 사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 피고인에 대한 위 각 원심판결의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1 원심판결과 제2 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
나. 재심사유의 존재(제1 원심판결)
1) 이 사건 기록에 의하면, ① 제1 원심법원이 피고인에게 공소장 부본 및 제1, 3회 공판기일에 대한 소환장을 송달하였으나(제2, 4회 공판기일 소환장은 폐문부재로 송달되지 않아 제1 원심법원은 피고인의 휴대전화로 연락하여 소환통지를 하였다), 피고인이 제1회 공판기일부터 제4회 공판기일까지 출석하지 아니한 사실, ② 제1 원심법원은 2021. 7. 27. 피고인에 대한 송달을 공시송달로 하기로 결정하고 이후 2번째 공판기일인 2021. 9. 7. 제7회 공판기일에도 피고인이 불출석하자 피고인의 출석 없이 개정하여 변론을 종결하고 2021. 10. 7. 피고인이 불출석한 상태에서 피고인에게 징역 1년의 유죄판결을 선고한 사실, ③ 피고인은 위 판결이 형식적으로 확정된 후 소환장 등을 송달받지 못하였음을 이유로 제1 원심법원에 상소권회복청구를 한 사실, ④ 이에 대하여 제1 원심법원은 피고인의 상소권회복청구를 기각하였고(이 법원 2022. 1. 25.자 2022초기105 결정) 이에 대하여 피고인이 즉시항고를 하였으나, 항고심 법원도 피고인의 즉시항고를 기각(이 법원 2022. 2. 16.자 2022로5 결정)한 사실, ⑤ 피고인이 이에 재항고하자, 대법원은 피고인이 책임질 수 없는 사유로 항소기간 내에 항소하지 못한 경우에 해당한다고 인정하여 위 항고심 결정을 파기하고 사건을 항고심 법원에 환송하는 내용의 결정(대법원 2022. 5. 26.자 2022모439 결정)을 한 사실, ⑥ 환송 후 항고심 법원은 재항고심의 결정 취지에 따라 제1 원심법원의 결정을 취소하고, 제1 원심판결에 관하여 피고인의 상소권을 회복한다는 취지의 결정(이 법원 2022. 6. 27.자 2022로24 결정)을 한 사실을 인정할 수 있다.
2) 위와 같은 사건의 진행 경과 및 이 사건 소송기록 등을 종합하면, 피고인은 자신이 책임질 수 없는 사유로 제1 원심의 공판절차에 출석할 수 없었던 것으로 보인다. 따라서 피고인에게는 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조의2에 따른 재심청구의 사유를 인정할 수 있고, 이는 형사소송법 제361조의5 제13호에서 정한 항소이유에 해당한다. 결국 그 항소심인 당심으로서는 공소장 부본 등을 송달하는 등 새로 소송절차를 진행한 다음 제1 원심판결을 파기하고 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결하여야 한다. 따라서 제1 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
다. 공소장 변경(제1 원심판결)
검사가 당심에서 제1 원심판결과 관련하여 피고인에 대한 적용법조 중 "도로교통법 제148조의2 제1항"을 "도로교통법 제148조의2 제3항 제1호"로 변경하고, 공소사실의 마지막 행('이로써'로 시작되는 문장 전체 부분)을 삭제하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 제1 원심판결은 이 점에서도 더 이상 유지할 수 없게 되었다.
3. 결론
제1 원심판결 및 제2 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 각 원심판결들을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 제1 원심판결서 제1쪽 및 제2 원심판결서 제1쪽 각 범죄사실 모두의 [범죄전력] 부분과 제1 원심판결서 제2쪽 제1행, 제7행 및 제2 원심판결서 제2쪽 제9행을 각 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
도로교통법 제148조의2 제3항 제1호, 제44조 제1항(2020. 5. 20.자 음주운전의 점), 도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항(2021. 9. 14.자 음주운전의 점), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조[2021. 9. 14.자 도로교통법위반(음주운전)죄와 도로교통법위반(무면허운전)죄 상호간, 형이 더 무거운 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형으로 처벌]
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 2020. 5. 20.자 음주운전으로 인한 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)]
1. 정상참작감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
양형의 이유
피고인이 이 사건 각 범행을 자백하고 있고, 운전거리가 비교적 길지 않은 점, 2013년 이후 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
반면 피고인이 과거에 동종 범죄로 징역형의 실형을 비롯하여 여러 차례 처벌을 받은 전력이 있음에도 재차 이 사건 각 범행에 이르렀고, 특히 2020. 5. 20.자 음주운전으로 인하여 재판을 받고 있었음에도 소환에 불응한 채 또다시 무면허 상태에서 음주운전한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 김현진(재판장) 최희동 오수진