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의정부지방법원 2015. 4. 23. 선고 2013가합1720, 2013가합1737 판결

[채무부존재확인]

의정부지방법원
제13민사부
판결
사건
2013가합1720(본소) 채무부존재확인
2013가합1737(반소) 채무부존재확인
원고(반소피고)
1. 우진종합건설 주식회사
2. 흥한건설 주식회사
3. 주식회사 한창종합건설
피고(반소원고)
경인건설 주식회사
피고(반소원고)
승계참가인
A
변론종결
2015. 3. 12.
판결선고
2015. 4. 23.

주문

1. 피고(반소원고)의 이 사건 반소 중 396,911,588원 및 이에 대한 지연손해금 청구 부분을 각하한다.
2. 원고(반소피고)들의 피고(반소원고)에 대한 2009. 4. 8. 포천시 B공사계약과 관련한 공사대금지급채무는 306,429,297원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.
3. 원고(반소피고)들은 연대하여 피고(반소원고) 승계참가인에게 7,047,480원 및 이에 대하여 2014. 11. 28.부터2015. 4. 2.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
4. 원고(반소피고)들의 나머지 본소 청구 및 피고(반소원고)의 나머지 반소 청구를 각 기각한다.
5. 소송비용은 본소로 인하여 생긴 부분 중 9/10는 원고(반소피고)들이, 1/10은 피고(반소원고)가, 반소로 인하여 생긴 부분은 피고(반소원고)가 각 부담하고, 참가로 인한 부분은 원고(반소피고)들이 부담한다.
6. 제3항은 가집행할 수 있다.

청구취지

본소 : 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)들의 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)에 대한 2009. 4. 8. 포천시 B공사계약과 관련한 공사대금지급채무는 28,000,000원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.
반소 : 원고들은 연대하여 피고에게 1,057,376,731원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
피고 승계참가인 : 원고들은 연대하여 피고 승계참가인에게 7,047,480원 및 이에 대하여 2014. 11. 28.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이유

본소 및 반소를 함께 본다.
1. 전제된 사실관계
가. 공사도급계약의 체결 등
1) 피고는 2009. 4. 8. 원고들과 주식회사 금강이엔지건설(이하 '금강건설'이라 한다)이 시공 중이던 포천시 B공사 중 토공사에 관하여 총 공사계약금액 3,462,800,000원, 기시행 공사금액 983,400,000원, 잔여공사대금 2,479,400,000원으로, 철근콘크리트공사에 관하여 총 공사계약금액 4,470,400,000원, 기시행공사금액 1,535,160,000원, 잔여 공사대금 2,935,240,000원으로 합의하고, 각 잔여공사대금 부분에 관하여 피고가 시공할 것을 확인하였다.
2) 피고는 위 합의에 따라 2009. 4. 16. 원고들로부터 포천시 B공사 중 토공사 및 철근콘크리트공사(이하 '이 사건 전체 공사'라 한다)에 관하여 공사대금 2,479,400,000원(부가가치세 포함, 이하 '부가가치세 별도'로 표시한 금액을 제외하고는 모두 부가가 치세가 포함된 금액이다) 및 2,935,240,000원, 공사기간 2009. 4. ~ 2011. 10. 30.로 정하여 도급받는 내용의 건설공사 하도급계약을 체결하였다.
3) 가) 피고는 2009. 4. 16. 원고들로부터 이 사건 전체 공사 중 1차분 토공사 및 철근콘크리트공사(이하 '이 사건 1차 공사'라 한다)에 관하여 공사대금 765,270,000원 및 1,121,010,000원, 공사기간 2009. 4. ~ 2009. 8. 4.로 정하여 도급받는 내용의 건설 공사 하도급계약을 체결한 후 2009. 8. 4.경 이 사건 1차 공사를 완료하였다.
나) 피고는 2009. 9. 22. 토공사와 철근콘크리트공사의 항목을 조정하는 한편 당초 계약보다 공사구간이 축소됨에 따라 이를 반영하는 등의 사유로 원고들과 이 사건 전체 공사 중 토공사 부분의 공사대금 2,479,400,000원을 1,282,490,000원으로, 철근콘크리트공사 부분의 공사대금 2,935,240,000원을 5,761,800,000원으로 각 변경하고, 이 사건 1차 공사 중 토공사 부분의 공사대금 765,270,000원을 622,600,000원으로, 철근콘크리트공사 부분의 공사대금 1,121,010,000원을 1,235,300,000원으로 각 변경하는 내용의 변경합의를 하고, 그에 따른 공사대금을 지급받았다.
4) 가) 피고는 2009. 10. 22. 및 2009. 10. 31. 원고들로부터 이 사건 전체공사 중 2차분 철근콘크리트공사 및 토공사(이하 '이 사건 2차 공사'라 한다)에 관하여 공사대금 1,647,800,000원 및 190,300,000원, 공사기간 2009. 11. 1. ~ 2010. 7. 30.로 정하여 도급받는 내용의 건설공사 하도급계약을 체결하였다.
나) 피고는 2010. 9. 27. 공기연장 등의 사유로 이 사건 전체 공사 중 철근콘크리트공사 부분의 공사대금 5,761,800,000원을 5,921,300,000원으로 변경하고, 이 사건 2차 공사 중 철근콘크리트공사 부분의 공사대금 1,647,800,000원을 1,678,600,000원으로 변경하는 내용의 변경합의서를 작성하였다.
다) 피고는 2010. 12. 30. 이 사건 2차 공사를 완료한 다음 계약과 달리 시공된 부분의 공사대금을 정산하여 이를 반영하는 등의 사유로 이 사건 2차 공사 중 토공사 부분의 공사대금 190,300,000원을 143,000,000원으로, 철근콘크리트공사 부분의 공사대금 1,678,600,000원을 1,657,700,000원으로, 공사기간 2009. 11. 1. ~ 2010. 7. 30.을 2009. 11. 1.~ 2010. 12. 30.로 각 변경하는 내용의 변경합의를 하고, 그에 따른 공사 대금을 지급받았다.
5) 가) 피고는 2011. 4. 30. 원고들과 이 사건 전체 공사 중 토공사 부분의 공사대금1,282,490,000원을1,294,370,000원으로, 철근콘크리트공사 부분의 공사대금 5,921,300,000원을 6,154,500,000원으로, 공사기간 2009. 4. ~ 2011. 10. 30.을 2009. 4. ~ 2011. 11. 21.로 각 변경하는 한편, 원고들로부터 이 사건 전체공사 중 3차분 토공사 및 철근콘크리트공사(이하 '이 사건 3차 공사'라 한다)에 관하여 공사대금 223,300,000원 및 1,970,100,000원, 공사기간 2011. 4. ~ 2011. 11. 21.로 정하여 도급받았다.
나) 피고는 이 사건 3차 공사를 진행하다가 2012. 1.경 위 공사를 중단하였다.
나. 피고 승계참가인 등의 채권압류 및 추심명령 등
1) C은 2011. 11. 14. 의정부지방법원 2011타채24534호로 피고의 원고 우진종합건설 주식회사(이하 '원고 우진건설'이라 한다)에 대한 공사대금채권 중 26,458,480원에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 위 결정이 2011. 11. 17. 원고 우진건설에 송달되었다.
2) C은 2012. 1. 6. 의정부지방법원 2012타채1445호로 피고의 원고 우진건설에 대한 공사대금채권 중 50,154,049원에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 위 결정이 2012. 1. 12. 원고 우진건설에 송달되었다.
3) 태형물산 주식회사는 2012. 1. 17. 의정부지방법원 2012타채689호로 피고의 원고 우진건설에 대한 공사대금채권 중 167,200,000원에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 위 결정이 2012. 1. 20. 원고 우진건설에 송달되었다.
4) 피고 승계참가인은 2012. 4. 5. 의정부지방법원 2012타채5878호로 피고의 원고 우진건설에 대한 공사대금채권 중 7,047,480원에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 위 결정이 2012. 4. 9. 원고 우진건설에 송달되었다.
5) D, E, F, G는 2012. 8. 10. 의정부지방법원 2012타채 13858호로 피고의 원고들에 대한 공사대금채권 중 65,062,766원에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 위 결정이 2012. 8. 14. 원고 우진건설, 흥한건설 주식회사에, 같은 달 16. 원고 주식회사 한 창종합건설에 각 송달되었다.
6) H은 2012. 11. 23. 의정부지방법원 2012타채20745호로 피고의 원고 우진건설에 대한 공사대금채권 중 44,822,920원에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 위 결정이 2012. 11. 28. 원고 우진건설에 송달되었다.
7) 경기 아스콘산업 주식회사는 2012. 12. 20. 의정부지방법원 2012타채21804호로 피고의 원고 우진건설에 대한 공사대금채권 중 24,165,893원에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 위 결정이 2012. 12. 24. 원고 우진건설에 송달되었다.
8) I는 2014. 4. 24. 의정부지방법원 2014타채8245호로 피고의 원고 우진건설'에 대한 공사대금채권 중 12,000,000원에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 위 결정이 2014. 4. 28. 원고 우진건설에 송달되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 2 내지 4, 7, 28, 29호증(가지번호 포함), 을 제12, 25호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 피고의 이 사건 반소의 적법 여부에 관한 판단
채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심체권자만이 제기할 수 있고, 채무자는 피압류채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실한다.
앞서 본 전제사실에 의하면, 피고가 이 사건 반소로 구하는 공사대금 중 위 채권압류 및 추심명령의 청구금액 합계 396,911,588원(= 26,458,480원 + 50,154,049 + 167,200,000원 + 7,047,480원 + 65,062,766원 + 44,822,920원 + 24,165,893원 + 12,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금 부분에 관한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있으므로, 피고는 위 부분에 관한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하였다. 따라서 피고의 이 사건 반소 중 위 396,911,588원 및 이에 대한 지연손해금 청구 부분은 부적법하다.
3. 본소 및 나머지 반소 청구에 관한 판단
가. 당사자들의 주장
1) 피고의 주장
원고들은 연대하여 피고에게 금강건설이 시공한 부분 및 이 사건 1, 2차 공사부분에 대한 미지급 공사대금 203,336,500원, 이 사건 3차 공사대금 614,889,985원, 폐기물 처리비용 57,135,575원, 흄관 설치비용 26,724,008원, 2011년도 경유세 4,096,035원, 안전관리비 8,464,951원, 홍수 관련 추가공사비용 22,031,807 원, 치환공사비용 127,068,076원, 공사내역의 부당한 변경으로 인한 손실금 250,651,594원 합계 1,314,400,531원에서 원고들이 기지급한 공사대금 257,023,800원을 공제한 1,057,376,731원(= 1,314,400,531원 - 257,023,800원)을 지급할 의무가 있다.
2) 원고들의 주장
가) 원고들은 이 사건 전체 공사 중 금강건설이 시공한 부분에 대한 공사대금 및 이후 피고가 시공한 부분인 이 사건 1, 2차 공사대금을 금강건설 및 피고에 모두 지급하였다.
나)이 사건 3차 공사 중 피고가 시공을 완료한 부분에 대한 공사대금은 636,800,000원(= 606,000,000원 + 추가 공사 부분 30,800,000원)으로 산정된다. 원고들은 위 공사대금 중 286,276,800원을 피고에게 지급하였고, 117,438,040원은 장비업체 등에 직접 지급하였으며, 45,281,415원은 공탁하였다. 또한 피고는 원고들에게 하자이 행보증증권을 발급하여 주지 아니하였으므로 이에 갈음하여 하자보수이행보증금 129,938,000원을 공제하여야 하고, 피고로부터 세금계산서를 발급받지 못하였으므로 부가가치세 27,065,745원도 공제하여야 한다. 따라서 원고들의 피고에 대한 공사대금지 급채무는 위 추가 공사 부분에 대한 공사대금 28,000,000원(부가가치세 별도)을 초과하여서는 존재하지 아니한다.
나. 미지급 공사대금 청구에 대한 판단
1) 금강건설이 시공한 부분에 대한 공사대금 청구
가) 피고의 주장
피고는 금강건설로부터 이 사건 전체 공사에 관한 수급인의 지위를 승계하였으므로, 원고들은 기존에 금강건설이 시공한 부분 중 기성금 청구에 미처 반영되지 못한 부분에 대한 공사대금을 피고에게 지급할 의무가 있다.
나) 판단
피고가 금강건설이 시공한 부분에 대한 수급인의 지위를 양수하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 뿐만 아니라 갑 3, 4호증(가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2009. 4. 8. 원고들에게 '기시행 공사금액의 정산 내역대로 시공되었음을 확인하고, 추후 정산내역 확인 오류로 발생한 부분에 대해서도 피고가 정산조치 및 책임시공할 것을 확약한다'는 내용의 확인서를 작성·교부한 사실, 같은 날 원고들과 피고는 '첨부된 정산내역서를 기준하여 기시행공사분에 대하여 완전히 시공되었음을 확인하고, 추후 정산내역확인 오류로 발생한 부분은 피고가 책임시공하며, 기시행공 사분은 2008. 12. 31. 기준으로 정산처리 되었다'는 내용의 합의서를 작성한 사실이 인정된다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 원고들은 금강건설이 시공한 부분의 공사대금을 모두 지급하였다고 할 것이다. 피고의 금강건설이 시공한 부분에 대한 공사대금 청구는 어느 모로 보나 이유 없다.
2) 이 사건 1, 2차 공사 부분에 대한 공사대금 청구
가) 피고의 주장
원고들은 이 사건 1, 2차 공사 부분 중 그 시공현황이 기성금청구에 반영되지 못한 부분에 대한 공사대금을 피고에게 지급할 의무가 있다.
나) 판단
을 18호증, 감정인 J의 2013. 5. 23.자 감정 결과만으로는 이미 공사대금의 정산·지급이 완료된 이 사건 1, 2차 공사구간에 기성 공사대금에 포함되지 아니한 공사내역이 존재한다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 갑 7호증의 3, 5, 12, 13에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 1, 2차 공사가 준공된 시점에 원고들에게 각 구간의 공사대금을 기성금으로 청구하면서 원고들과 그 공사대금 및 공사기간에 관하여 합의한 후 이를 정산하여 변경합의서를 작성한 사실이 인정된다. 피고의 이 부분 공사대금 청구도 이유 없다.
3) 이 사건 3차 공사 부분에 대한 공사대금 청구
가) 청구원인에 대한 판단
(1) 2011. 4. 30. 원고들과 이 사건 3차 공사에 관하여 토공사 부분 공사대금을 223,300,000원, 철근콘크리트공사 부분 공사대금을 1,970,100,000원의 합계 2,193,400,000원으로 정하여 도급받은 사실, 피고가 이 사건 3차 공사를 진행하다가 2012. 1.경 위 공사를 중단한 사실은 전제사실에서 본 바와 같다.
을 19, 20호증, 감정인 J의 2012. 12. 28.자 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 3차 공사 중 피고가 시행한 토공사 및 철근콘크리트공사 부분의 공사비용은 614,889,985원 상당인 사실을 인정할 수 있다. 그리고 원고들과 피고는 이 사건에서 피고가 더 이상 위 공사를 진행하지 않는 것을 전제로 피고가 수행한 공사의 공사대금의 금액 등에 관하여만 다투고 있는 점, 원고들은 소장에서 이 사건 3차 공사계약이 해지되었다고 주장한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 3차 공사계약은 늦어도 이 사건 소 제기 무렵 묵시적으로 해제되었다고 봄이 타당하다.
(2) 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우에 그 공사비는 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액 중 수급인이 공사를 중단할 당시의 기성고 비율에 의한 금액이 되는 것이지만, 당사자 사이에 기성 부분의 보수에 관한 약정의 존재 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769 판결 참조).
원고들과 피고 모두 피고가 이 사건 3차 공사를 시행하면서 투입한 공사비용을 기성공사대금으로 하는데 다툼이 없을 뿐만 아니라 이를 전제로 청구, 주장 등을 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들과 피고 사이에 피고가 이 사건 3차 공사를 시행하면서 투입한 공사비용을 기성 공사대금으로 하는 묵시적인 약정이 있었다고 볼 수 있다.
(3) 피고의 이 사건 3차 공사 관련 기성공사대금은 614,889,985원이 된다.
나) 원고들의 주장에 대한 판단
(1) 원고들은 이 사건 3차 공사대금 중 286,276,800원을 피고에게 지급하고, 45,281. 415원을 공탁하였다고 주장한다.
피고가 원고들로부터 이 사건 3차 공사대금 중 2011. 6. 24.경 125,023,800원, 2011. 9. 13. 153,873,000원 합계 278,896,800원을 지급받은 사실은 자인하고 있으나, 지급금이 286,276,800원에 이른다는 점에 관하여는 갑 9호증만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 갑 제27호증의 1에 의하면 원고 우진건설이 2012. 2. 7. 의정부지방법원 2012년 금제602호로 이 사건 3차 공사대금 중 45,281,415원을 민사집행법 제248조 제1항에 따라 공탁한 사실이 인정된다.
(2) 원고들은 이 사건 공사대금 중 117,438,040원을 장비업체 등에 직접 지급하였다고 주장한다.
갑 9호증만으로는 원고들의 위 주장을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
(3) 원고들은, 피고가 원고들에게 이 사건 3차 공사에 따른 하자이행보증금129,938,000원을 대체할 하자이행보증서를 교부할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하였으므로, 하자이행보증금 129,938,000원을 원고들이 피고에게 지급하여야 할 공사대금에서 공제하여야 한다고 주장한다.
공사도급계약에서 수급인이 하자담보책임기간 중에 발생한 하자의 보수나 그 보수비용의 지급을 담보하기 위하여 도급인에게 하자보수보증금을 현금 또는 보증기관이 발행한 보증서로 예치하기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 도급인은 수급인에게 그 예치를 청구할 수 있을 뿐이고, 직접 현금을 지급하도록 청구하거나 하자 보수보증금 채권금액을 공사대금에서 공제하거나 하자보수보증금 채권을 자동채권으로 하여 공사대금채권과 상계할 수는 없다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다59051 판결 참조).
갑 3, 7호증(가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 3차 공사계약에서 원고들에게 하자보증서를 교부하기로 약정한 사실이 인정된다. 그러나 이러한 약정만으로는 이 사건 3차 공사계약에서 정한 하자보수보증금을 공사대금에서 공제할 수 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
다) 소결
피고의 이 사건 3차 공사대금 614,889,985원 중 지급, 공탁된 324,178,215원(= 278,896,800원 + 45,281,415원)을 공제하면 공사대금은 290,711,770원이 남게 된다.
다. 추가 공사대금 등 청구에 관한 판단
1) 폐기물 처리비용 청구에 대한 판단
가) 피고의 주장
(1) 이 사건 공사현장에서 발생한 폐기물 처리와 관련하여 2009년 및 2010년의 경우 설계내역 상 폐기물을 유용(流用, 상차하지 않고 프레셔로 밀어 공사현장 내 폐기물처리 장소로 옮기는 것)하도록 되어 있었는데 원고들의 요청으로 피고가 외부업체에 의뢰하여 폐기물을 외부로 운반하여 처리하고 그 비용을 지급하였다. 그럼에도 원고들은 피고에게 설계내역 상의 유용단가로 계산한 금액만을 지급하고 실제로 피고가 지출한 폐기물 처리비용을 지급하지 않았다. 따라서 원고들은 피고에게 2009년도 폐기물 처리비용 33,166,674원, 2010년도 폐기물 처리비용 17,434,693원을 추가로 지급할 의무가 있다.
(2) 2011년의 경우 폐기물 처리용역 부분이 분리 발주되었으나, 원고들은 피고가 작업한 부분인 폐기물 상차작업비용을 지급하지 아니하였으므로, 원고들은 피고에게 2011년도 폐기물 상차작업비용 6,536,208원을 지급할 의무가 있다.
나) 판단
(1) 을 28 내지 38호증(가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 1, 2차 공사계약 당시 폐기물 처리가 공사내용에 포함되어 있고, 그 부분 대금은 유용단가로 계산되어 반영된 사실, 피고가 외부업체에 의뢰하여 폐기물을 외부로 운반하여 처리하고 그 비용을 지급한 사실, 피고가 외부업체에 지급한 비용은 당초 설계내역상의 유용단가로 계산한 금액보다 큰 사실을 인정할 수 있다.
이에 대하여 원고들은 폐기물 처리비용을 공사대금으로 정산, 변제하였다고 항변한다.
갑 12, 17호증에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 이 사건 1, 2차 공사 준공 당시 폐기물 처리비용을 포함하여 공사대금을 정산하여 피고에게 지급한 사실이 인정된다. 위 인정사실 및 갑 12호증, 갑 16호증의 1, 2, 을 17호증에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 사정, 즉 피고는 이 사건 3차 공사가 중단되면서 분쟁이 발생하기 전까지는 폐기물 처리와 관련된 추가비용의 지급을 요구한 적이 없는 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 이 사건 1, 2차 공사대금에는 피고가 수행한 폐기물 처리용 역대금이 모두 포함되어 정산, 지급되었다고 봄이 타당하다. 원고들의 항변은 이유 있고, 피고의 이 부분 청구는 이유 없다.
(2) 을 43 내지 47호증(가지번호 포함), 감정인 J의 2014. 11. 11.자 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고들로부터 이 사건 3차 공사와 별도로 2011년 폐기물 처리용역을 수주한 사실, 피고가 폐기물 처리 요역을 수행하는 과정에서 지출한 폐기물 상차작업비용이 6,536,208원인 사실이 인정되므로, 원고들은 피고에게 6,536,208원을 지급할 의무가 있다.
2) 흄관 설치비용 청구에 대한 판단
가) 피고의 주장
피고는 당초 파형강관으로 설계되었던 ① K교 부근 75m(STA.0+220 ~ STA.0+360), ② L교 부근 45m(STA.5+420 ~ ASTA.5+520), ③ M 부근 30m(STA.3+320 ~ ASTA.3+380)의 구간에서 원고들의 지시에 따라 파형강관이 아닌 흄관으로 대체 시공하였다. 따라서 원고들은 피고에게 흄관 설치비용 26,724,008원(= ① 13,362,058원 + ② 7,288,348원 + ③ 5,344767원)을 지급할 의무가 있다.
나) 판단
을 22, 48, 49호증(가지번호 포함), 감정인 J의 2012. 12. 27.자 및 2014. 11. 11.자 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① STA.0+220 ~ STA.0+360. 75m 구간, ② STA.5+420 ~ STA.5+520 45m 구간, ③ STA.3+320 ~ ASTA.3+380 30m 구간에 당초 설계상으로는 파형강관이 설치되도록 되어 있으나, 실제로는 흉관의 종배수관이 설치된 사실, 그 공사비용이 각각 ① 13,362,058원, ② 7,288,348원, ③ 5,344,767 원인 사실이인정된다. 그런데 ① STA.0+220 ~ ASTA.0+360 75m 중 STA.0+300 ~ STA.0+360 40m 구간의 흄관 설치비용 7,126,468원도 이 사건 3차 공사대금 부분에 포함되어 있으므로 피고가 지급받을 흄관 설치비용은 각각 ① 6,235,590원(= 13,362,058원 - 7,126,468원), ② 7,288,348원, ③ 5,344,767원이 된다.
이에 대하여 원고들은 위 흉관 설치비용을 피고에게 모두 지급하였다고 주장한다. 갑 18호증에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 피고에게 위 흄관 설치비용 중 ② STA.5+420 ~ STA.5+520 구간과 ③ STA.3+320 ~ STA.3+380 구간에 관한 흄관 설치비용을 공사대금으로 정산하여 지급한 사실이 인정된다. 그러나 원고들이 피고에게 ① 흄관 설치비용 6,235,590원을 지급하였다고 볼 증거가 없다. 결국 원고들은 피고에게 6,235,590원을 지급할 의무가 있다.
3) 2011년도 경유세 청구에 대한 판단
가) 피고의 주장
원고들은 피고에게 2011년도 경유 사용 부분에 대한 유류세 4,096,035원(= 71,596.5L × 57.21원/L)을 지급할 의무가 있다.
나) 판단
을 52호증(가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 이 사건 3차 공사와 관련하여 사용하는 경유 1L당 57.21원의 경유세를 피고에게 지급하기로 약정한 사실, 피고가 2011년 합계 8,498L의 경유를 사용한 사실이 인정되므로, 원고들은 피고에게 경유세 486,170원(= 8,498L × 57.21원/L)원을 지급할 의무가 있다.
4) 안전관리비 청구에 대한 판단
가) 피고의 주장
원고들은 피고에게 2009년부터 2011년까지 발생한 안전관리비 13,464,951원 중 5,000,000원만을 지급하고 나머지 8,464,951원을 지급하지 않았으므로, 위 미지급 안전관리비 8,464,951원을 지급할 의무가 있다.
나) 판단
갑 7호증(가지번호 포함), 갑 12호증, 을 25호증의 1에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 피고에게 총 공사대금의 0. 40%에 해당하는 안전관리비를 지급하기로 약정한 사실이 인정된다. 그리고 이 사건 3차 공사의 기성 공사대금이 614,889,985원에 이르는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 1, 2차 공사 준공 당시 원고들과 안전관리비를 포함하여 최종 공사대금을 정산하고 변경합의를 하는 한편 그에 따른 공사대금을 모두 지급받은 사실이 인정된다.
그렇다면 이 사건 1, 2차 공사에 관한 안전관리비는 모두 지급되었고, 원고들은 피고에게 이 사건 3차 공사에 관한 안전관리비 2,459,559원(= 614,889,985원 × 0.40%, 원 미만 버림)을 지급할 의무가 있다.
5) 홍수 관련 추가공사비 청구에 대한 판단
가) 피고의 주장
피고는 발주자로부터 공사 중지를 지시받은 2010. 12. 17.부터 2011. 6. 6.까지, 2011. 8. 24.부터 2011. 11. 28.까지의 기간 동안 원고들의 요청에 따라 홍수 대비 작업 및 홍수 발생 후 현장복원작업을 시행하였음에도 원고들로부터 위 부분 공사대금 22,031,807원을 지급받지 못하였다. 따라서 원고들은 피고에게 홍수 관련 추가공사대금 22,031,807원을 지급할 의무가 있다.
나) 판단
을 55, 60, 61호증(가지번호 포함), 감정인 J의 2014. 11. 11.자 감정 결과에 의하면, 피고가 2010년과 2011년에 공사구간에서 홍수 대비 또는 홍수 발생 후 현장복원작업 등을 한 사실이 인정된다. 그러나 위 각 증거만으로는 이와 같은 홍수 관련 작업이 이 사건 3차 공사계약에 따른 공사범위를 벗어난 별도의 추가공사라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(이 사건 각 공사계약의 내용 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 각 공사를 수행할 때 홍수 대비, 복구 작업을 하는 것을 당초 계약에 따른 피고의 의무에 포함된다고 보인다). 피고의 이 부분 청구도 이유 없다.
6) 치환공사비용 청구에 대한 판단
가) 피고의 주장
피고는 토공사 과정에서 기시공된 성토재의 재질이 부적합하다는 원고들의 지적에 따라 이를 걷어내고 원고들이 지정하는 다른 토사를 사용하여 재성토하는 치환공사를시행하였다. 따라서 원고들은 피고에게 치환공사로 인한치환공사로 인한 추가공사대금 127,068,076원을 지급할 의무가 있다.
나) 판단
을 62, 63호증(가지번호 포함), 감정인 J의 2014. 11. 11.자 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 일부 공사구간에서 굴착 후 배관을 매립한 다음 성토를 할 때 공사현장의 토사의 재질이 부적합하여 다른 토사를 사용하여 재성토한 사실, 즉 치환공사를 한 사실이 인정된다. 그러나 위 각 증거만으로는 이와 같은 치환공사가 이 사건 3차 공사계약에 따른 공사범위를 벗어난 별도의 추가공사라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(이 사건 3차 공사계약의 내용 등에 비추어 보면, 치환공사는 이 사건 3차 공사계약에 포함된 굴착, 배관 매립 및 성토공사의 일부로 보일 뿐이다), 피고의 이 부분 청구도 이유 없다.
7) 소결
원고들은 연대하여 피고에게 2011년도 폐기물 상차작업비용 6,536,208원, 흄관 설치비용 6,235,590원, 2011년도 경유세 486,170원, 안전관리비 2,459,559원 합계15,717,527원을 지급할 의무가 있다.
라. 공사내역의 부당한 변경으로 인한 손실금 청구에 대한 판단
1) 피고의 주장
가) 원고들은 2009. 9. 22. 및 같은 달 27. 피고와 이 사건 전체 공사 중 토공사의 하도급비율을 62%에서 87.78%로 높이는 대신 토공사에 포함된 176개의 항목 중 154개의 항목을 철근콘크리트공사의 항목으로 이동시키고, 철근콘크리트공사에 포함시킨 항목의 단가를 일괄하여 감액 변경하는 내용의 변경합의를 하였다.
나) 위 변경합의는 원고들의 기망 또는 피고의 착오에 의하여 작성된 것으로 피고는 2014. 2. 12.자 준비서면의 송달로써 위 변경합의서를 취소하였으므로, 원고들은 피고에게 취소에 따른 원상회복으로 변경 전 철근콘크리트공사계약의 단가에 따른 공사대금과 내역 변경에 따른 공사대금과의 차액 250,651,594원을 지급할 의무가 있다.
다) 원고들이 하도급금액의 증액을 회피하기 위하여 철근콘크리트공사에 포함되는 항목의 계약단가를 변경한 것은 피고의 동의 없이 하도급대금을 부당하게 감액하여 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 '하도급법'이라 한다) 제11조 제1항을 위반한 불공정 거래행위로서 피고에 대한 관계에서 불법행위에 해당하므로, 원고들은 그로 인하여 발생한 손해로서 단가 변경으로 인한 공사대금 차액 250,651,594원을 피고에게 지급할 의무가 있다.
2) 판단
가) 갑 7호증의 3, 5, 을 25호증의 2, 을 74호증, 감정인 J의 2014. 11. 11.자 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2009. 9. 22. 토공사와 철근콘크리트공사의 항목을 조정(당초 토공사에 포함된 170개 항목이 철근콘크리트공사의 항목으로 이동하면서 단가가 하향조정되었다)하는 한편 당초 계약보다 공사구간이 축소됨에 따라 이를 반영하는 등의 사유로 원고들과 이 사건 전체 공사 중 토공사 부분의 공사대금 2,479,400,000원을 1,282,490,000원으로, 철근콘크리트공사 부분의공사대금 2,935,240,000원을 5,761,800,000원으로 각 변경하고, 이 사건 1차 공사 중 토공사 부분의 공사대금 765,270,000원을 622,600,000원으로, 철근콘크리트공사 부분의 공사대금 1,121,010,000원을 1,235,300,000원으로 각 변경하는 내용의 변경합의를 한 사실이 인정된다.
나아가 이와 같은 변경합의가 원고들의 기망 또는 피고의 착오에 의한 것인지 본다. 위 각 증거나 을 75 내지 77호증(가지번호 포함)만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 하도급법은 원사업자의 수급사업자에 대한 불공정거래 행위에 대한 규제로서 제11조 제1항에서 "원사업자는 제조 등의 위탁을 할 때 정한 하도급대금을 감액하여서는 아니된다. 다만, 원사업자가 정당한 사유를 입증한 경우에는 하도급대금을 감액 할 수 있다"고 규정하고 있는바, 하도급법의 입법목적과 입법취지 등에 비추어 보면, 원사업자가 우월적 지위를 이용하여 수급사업자의 자발적 동의에 의하지 않고 하도급 대금을 부당하게 감액한 경우에는 그 하도급 대금의 감액 약정이 민법상 유효한지 여부와 관계없이 그 자체가 하도급법 제11조를 위반한 불공정 거래행위에 해당하여 수급 사업자의 권리나 이익을 침해하는 불법행위를 구성한다고 할 것이고, 원사업자는 이로 인하여 수급사업자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 여기서 하도급 대금의 감액 약정이 수급사업자의 자발적인 동의에 의한 것인지 여부는 수급사업자에 대한 원사업자의 거래상 우월적 지위의 정도, 수급사업자의 원사업자에 대한 거래의존도, 거래관계의 지속성, 거래의 특성과 시장상황, 거래 상대방의 변경가능성, 당초의 대금과 감액된 대금의 차이, 수급사업자가 완성된 목적물을 인도한 시기와 원사업자가 대금 감액을 요구한 시기와의 시간적 간격, 대금감액의 경위, 대금감액에 의하여 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 정도 등을 정상적인 거래관행이나 상관습 및 경험칙에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 참조).
앞서 든 각 증거에 의하면, 2009. 9. 22. 이 사건 전체 공사와 1차 공사계약에 관하여 변경합의를 하였는데, 당초 토공사에 포함된 170개 항목이 철근콘크리트공사의 항목으로 이동하면서 단가가 하향 조정된 사실, 단가가 하향 조정된 공사 항목에 관한 당초 공사대금은 3,438,883,558원이었는데, 단가 하향 조정에 따라 3,188,231,964원으로 250,651,594원이 줄어든 사실을 인정할 수 있다.
그런데 갑 7, 11, 12호증(가지번호 포함), 감정인 J의 2014. 11. 11.자 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사정이 인정된다.
① 2009. 9. 22.의 변경합의에 따라 이 사건 전체 공사 중 토공사 부분의 공사 대금 2,479,400,000원은 1,282,490,000원으로, 철근콘크리트공사 부분의 공사대금 2,935,240,000원은 5,761,800,000원으로 각 변경되었고, 이 사건 1차 공사 중 토공사 부분의 공사대금 765,270,000원은 622,600,000원으로, 철근콘크리트공사 부분의 공사대금 1,121,010,000원은 1,235,300,000원으로 각 변경되었다. 결국 이 사건 전체 공사대금은 5,414,640,000원(= 2,479,400,000원 + 2,935,240,000원)에서 7,044,290,000원(= 1,282,490,000원 + 5,761,800,000원)으로 1,629,650,000원이 증가하였고, 이 사건 1차 공사대금은 1,886,280,000원(= 765,270,000원 + 1,121,010,000원)에서 1,857,900,000원(= 622,600,000원 + 1,235,300,000원)으로 변경되어 감소하기는 하였지만 감소 금액이 28,380,000원에 불과하다.
② 2009. 9. 22.의 변경합의는 위와 같은 단가조정뿐만 아니라 당초 계약보다 공사구간이 축소되는 등의 여러 사정을 반영하여 이루어진 것이다.
③ 피고가 하도급대금 부당감액 등을 이유로 원고들을 공정거래위원회에 신고하였다. 공정거래위원회에서는 2012. 12. 24. 하도급대금 부당감액에 관하여 전체적인 하도급대금이 감액되지 않았다는 등의 이유로 무혐의 결정을 하였다.
이와 같은 사정에 비추어 보면, 원고들이 2009. 9. 22. 변경합의를 하면서 일부 단가를 하향 조정하였다는 이유만으로는 원고들이 우월적 지위를 이용하여 피고의 동의에 의하지 않고 하도급대금을 부당하게 감액하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
마. 정리
피고의 공사대금채권은 총 306,429,297원(= 3차 공사대금 290,711,770원 + 추가공사대금 등 15,717,527원)이다. 그런데 피고의 공사대금채권에 대하여 청구금액 합계396,911,588원의 압류명령 및 추심명령이 있어 피고의 반소 중 396,911,588원 청구 부분이 부적법함은 앞서 본 바와 같고, 396,911,588원을 초과하여 청구하는 나머지 부분은 이유 없어 기각한다.
그리고 원고들의 피고에 대한 공사대금채권은 306,429,297원을 초과하여서는 존재하지 아니하며, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고들로서는 그 확인을 구할 이익이 있다.
4. 승계참가인의 청구에 관한 판단
앞서 인정한 사실에 의하면, 피고의 원고 우진건설에 대한 공사대금채권 306,429,297원이 존재하므로, 피고 우진건설은 승계 참가인에게 승계참가인이 압류 및 추심명령을 받은 위 7,047,480원 및 이에 대하여 추심명령의 효력발생일 이후로서 참가인이 구하는 바에 따라 2014. 11. 28.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2015. 4. 23.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례 법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결론
그렇다면, 피고의 이 사건 반소 중 396,911,588원 및 이에 대한 지연손해금 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 원고들의 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 승계참가인의 청구는 이유 있어 인용하며, 원고들의 나머지 본소청구 및 피고의 나머지 반소청구는 이유 없어 각 기각한다.
판사 박정수(재판장) 장영채 김동희