의정부지방법원2021.3.30.선고2020노2786판결

[사기·절도·건조물침입]

의정부지방법원

제2형사부

판결

사건: 2020노2786 사기, 절도, 건조물침입
피고인: 1. A
2. B
항소인: 쌍방
검사: 이재연(기소), 강민욱(공판)
변호인: 변호사 박진우(피고인 A을 위한 국선)
법무법인 경세(피고인 B을 위하여)
담당변호사 윤서현
원심판결: 의정부지방법원 2020. 10. 30. 선고 2019고단4742의정부지방법원 2020. 10. 30. 선고 2019고단4742 판결
판결선고: 2021. 3. 30.

주문

원심판결 중 피고인 B에 대한 부분을 파기한다.
피고인 B을 징역 5월에 처한다.
다만, 피고인 B에 대하여 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 A과 검사의 항소를 모두 기각한다.

이유

1. 항소이유의 요지
가. 피고인 A
1) 사실오인 및 법리오해
가) 피고인 A은 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 E, D에게 이행계약서를 작성해줌으로써 공소사실 기재 프리마클라쎄 신발 45,800켤레(이하 '이 사건 신발'이라고 한다)에 대한 권리를 포기하였다는 사실을 잊고 있어 이 사건 신발이 피고인 A 소유인 상태로 알고 있었고, 주식회사 C를 운영하면서 얻게 될 수입과 L, M, N, O, P 등에 대하여 가지고 있던 채권을 추심하여 피해자에 대한 채무를 변제할 계획이었으므로, 피고인 A에게는 편취의 고의가 없었다.
나) 피고인 A은 피고인 B의 사기 범행에 공모하였다고 볼 수 없다.
다) 피해자로부터 돈을 빌리기 위해 피해자와 협의를 한 사람은 피고인 B이고, 피고인 A은 피해자를 직접적으로 기망한 사실이 없다.
2) 양형부당
원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 B
원심의 형(징역 5월)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 검사
1) 사실오인 및 법리오해(원심판결 중 무죄 부분)
검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인들은 이 부분 공소사실 기재와 같이 D, E으로 하여금 피해자가 점유하는 이 사건 신발을 절취하게 한 사실을 인정할 수 있음에도 피해자가 위 신발에 대하여 소유권을 가지고 있는지에 관하여 충분히 증명되었다고 보기 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
피고인들에 대한 원심의 위 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인 A의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
1) 편취의 고의 여부에 관한 판단
피고인 A은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 증거의 요지 하단에 위 피고인의 주장에 대한 판단 근거를 자세히 설시하면서 위 피고인의 주장을 배척하였다. 원심이 설시한 사정들에 더하여 원심과 당심이 적법하게 체택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 A이 피해자로부터 1억 2,000만 원을 차용하면서 작성한 '상품매매계약서'^<각주1>에는 이 사건 신발을 매매하는 것으로 기재되어 있는데(증거기록 제2권 제13쪽), 위 '상품매매계약서'를 작성한 일자(2016. 11. 23.경)와 위 피고인이 E, D에게 신발에 대한 모든 권리를 포기하겠다는 내용의 '이행계약서'를 작성하여준 일자(2016. 10. 13.경)사이의 시간적 간격 및 이 사건 신발의 수량, 재산적 가치, 보관상태 등을 고려하면 피해자로부터 돈을 차용할 당시 이 사건 신발에 대하여 자신에게 아무런 처분권한이 없다는 사실을 기억하지 못하고 있었다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, ② 위 피고인은 돈을 차용하면서 피해자에게 차용금을 변제할 방법으로 자신의 채무자들에 대한 채권을 추심하거나 회사를 운영하면서 얻을 수익으로 피해자에 대한 채무를 변제하겠다는 취지로 고지한 것이 아니라 담보로 제공할 권한이 없는 물건임에도 마치 자신에게 이 사건 신발을 담보로 제공할 권한이 있는 것처럼 거짓의 사실을 알려 돈을 차용한 것이고, 피해자도 '상품매매계약서'를 통해 위 피고인에게 이 사건 신발을 담보로 제공할 권한이 있는 것으로 믿고 1억 2,000만 원이라는 거액을 빌려준 것인 점, ③ 위 피고인은 당심에 이르기까지도 피해자의 피해를 전혀 회복하지 못하는 등 자신이 주장하는 채무자들에 대한 채권을 변제받지 못한 것으로 보이는바, 채무자들에 대한 위 채권이 객관적으로 지급이 확실한 채권이라고 보기도 어려운 점까지 더하여 보면, 피고인이 변제할 의사나 능력이 없었음에도 이 사건 신발을 담보로 제공하겠다고 기망하여 피해자로부터 1억 2,000만 원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 피고인 B과의 공모여부에 관한 판단
가) 관련 법리
2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이 경우 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다. 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고, 사기의 공모공동정범이 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도1872 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인들은 피해자로부터 돈을 차용할 당시 주식회사 C를 공동으로 운영하던 관계였고, 위 회사의 자금 사정이 어려워 다른 사람으로부터 돈을 차용하지 않고서는 위 회사를 정상적으로 운영할 수 없는 형편이라는 공통된 인식을 가지고 있었던 점, ② 피고인 A은 검찰에서 '피고인 B과 신발을 제공해서 피해자에게 돈을 융통하자는 데에 합의가 되었다'라고 진술한 점(증거기록 제1권 제238쪽), ③ 피고인 B은 피고인 A이 자금이 없어서 자금을 차용해와달라고 요구를 하였기 때문에 피해자로부터 돈을 빌리게 된 것이라고 진술한 점(증거기록 제1권 제39쪽), ④ 피고인 A은 피고인 B이 가져온 상품매매계약서에 자신의 도장을 날인해준 점, ⑤ 피해자로부터 차용한 돈은 사실상 피고인 A에게 귀속되어 피고인 A이 부담하고 있던 채무 변제 용도로 사용된 점 등을 종합하면, 피고인들이 이 사건 사기 범행을 공모하였다고 인정할 수 있고, 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인들 사이에 공모가 이루어진 이상 피해자로부터 돈을 차용하는 실행행위에 피고인 A이 직접 관여하지 않았다고 하더라도 공동정범으로서의 형사책임을 지게 되므로, 피고인 A의 이 부분 주장도 이유 없다.
3) 소결론
따라서 피고인 A의 사실오인 및 법리오해 주장을 받아들이지 않는다.
나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
1) 관련 법리
절도죄의 성립을 위해서는 주관적 구성요건으로서 고의 외에도 불법영득의사가 있어야 하는바, 불법영득의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용하고 처분할 의사를 의미하는 것으로서, 적극적 요소로는 타인의 재물에 대하여 소유권자에 유사한 지위를 취득할 의사가 있음을 요하고, 소극적 요소로는 소유자를 종래의 지위에서 영구히 제거하겠다는 의사를 요한다.
2) 인정사실
가) 피고인 A은 D, E과 사이에 D, E의 각 1억 1,500만 원의 투자금으로 신발을 구입하여 타에 판매한 뒤 그 수익금을 분배하기로 약정하였다.
나) 피고인 A은 2016. 7. 12. 주식회사 Q로부터 이 사건 신발을 구입하였으나, 상표권 문제로 이를 원활하게 판매하지 못하였다.
다) D, E은 투자수익이 제대로 지급되지 않자 피고인 A에게 투자금을 반환해줄 것을 요구하기 시작하였고, 피고인들은 2016. 10. 13. D, E에게 '경기도 남양주시 R^<각주2>S 창고 내 보관 중인 이 사건 신발에 대해서 피고인들은 수익에 대한 분배를 청구하지 않을 것이며, 2016. 10. 12. 이후 발생되는 창고비에 대해서는 책임을 지며, 2016. 10. 17. 이후에는 신발에 대해서 어떠한 권리도 행사하지 않겠다'는 내용의 이행계약서를 작성해주었다.
라) 피고인 A은 2016. 11. 23.경 피해자에게 이 사건 신발을 담보로 제공하고 만일 자신이 이자를 제대로 지급하지 못할 경우에는 위 신발의 소유권을 피해자에게 양도하겠다고 약속하면서 피해자로부터 1억 2,000만 원을 차용하였다.
마) 피고인 A은 2016. 12.경부터 피해자에게 차용금에 대한 이자를 제대로 지급하지 못하였고, 피해자는 2016. 12. 14.경 피고인 B과 함께 주식회사 I를 설립하고 피고인 A이 이 사건 신발을 보관하고 있던 남양주시 H 소재 창고(이하 '이 사건 창고'라고 한다)에 관한 임차인 지위를 승계받아 2017. 2. 13.경부터 창고 임대인에게 차임을 지급하였으며, 창고 출입문에 시정장치를 설치하고 피고인 B, J 등의 직원을 상주시키는 등의 방법으로 위 창고를 관리하여 왔다.
바) D, E은 피고인 A에 대하여 계속해서 투자금의 반환을 요구하다가 피고인 A이 이 사건 신발을 판매하지 못하는 것으로 생각하고 위 신발을 자신들에게 인도해줄 것을 요구하기 시작하였다.
사) 피고인 A은 2017. 4. 11. 피고인 B에게 E이 이 사건 신발을 가지러 가니 창고문을 열어달라는 내용의 문자메시지^<각주3>를 전송하는 등 피고인 B에게 D, E이 신발을 가지러 창고에 가면 신발을 가지고 가게끔 창고 출입문을 열어주라고 말하였다.
아) 피고인 B은 피해자의 승낙을 받지 않은 상태였으나 피고인 A의 요청에 응하여 J에게 피해자의 승낙을 받은 것처럼 행세하면서 D, E이 이 사건 신발을 가지고 가도록 이 사건 창고의 출입문을 열어주었다.
자) D과 E은 이 사건 신발을 절반씩 분배하였고, E은 분배받은 신발을 U에게 다시 판매하였으나 그 판매대금을 받지 못하였다.
차) 피해자는 2018. 1. 경 피고인 A을 최초로 고소하면서 이 사건 신발을 피고인 A이 안산시로 가져가 피해자 몰래 판매하여 그 대금을 착복하였을 가능성이 크다고 주장하면서 피고인 A의 혐의가 절도죄, 건조물침입죄라고 기재하였다.
3) 판단
위 인정사실 및 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자도 피고인들을 고소하면서 고소장에 기재하였듯^<각주4> 이 사건은 피고인들이 피해자가 보관 중이던 이 사건 신발을 원소유자인 D, E으로 하여금 취거해가도록 만든 사안으로서 D, E의 취거 당시 피고인들은 이행계약서를 작성해주어 모든 권리를 포기한 바 있는 이 사건 신발에 대하여 원소유자인 D, E의 추급권 행사에 응한다는 의사로 이 사건 창고의 출입문을 열어준 것이지 이 사건 신발에 대하여 피고인들이 직접 소유권자와 유사한 지위를 취득하겠다는 의사를 가지고 이를 취거해가도록 한 것이라고는 보기 어려운 점, ② D, E의 취거 이후 이 사건 신발을 피고인들이 다시 넘겨받았다거나 D, E의 처분행위에 피고인들이 소유권자로서의 권리를 행사하고 그 판매수익을 분배받았다고 볼 만한 자료도 나타나 있지 않은 점, ③ 피해자는 최초에 피고인 A을 절도죄로 고소할 당시 주식회사 I의 창고에서 사라진 이 사건 신발을 피고인 A이 점유하고 있는 것으로 오해하고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인들에게 이 사건 신발에 대하여 불법영득의사 및 절도의 고의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 인정하기 부족하다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단
1) 피고인 A에 관한 부분
제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).
위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없고, 이 사건 변론 과정에서 드러난 양형사유들을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무겁다거나 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지도 않는다.
따라서 피고인 A과 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.
2) 피고인 B에 관한 부분
피고인 B은 자신의 잘못을 인정하면서 깊이 반성하는 태도를 보이고 있다. 원심에서 피해자 앞으로 3,000만 원을 공탁하였고 당심에 이르러 피해자에게 3,000만 원을 추가로 지급하여 피해자와 합의하였다. 피고인 B은 벌금형을 초과하는 형사처벌이나 동종 범행으로 인한 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인 B이 이 사건 각 범행을 통해 실질적으로 취득한 이익은 없는 것으로 보인다.
위와 같은 정상들과 그 밖에 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 고려하면, 원심의 피고인 B에 대한 형은 너무 무거워서 부당하다.
따라서 피고인 B의 주장은 이유 있고, 검사의 피고인 B에 대한 양형부당 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인 B의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 B에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하며, 피고인 A의 항소 및 검사의 항소는 각 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[피고인 B에 대하여 다시 쓰는 판결]
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 피고인 B의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 형법 제319조 제1항, 제30조, 제34조 제1항(건조물침입의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(앞서 설시한 피고인 B에게 유리한 정상 참작)
양형의 이유
피고인 B과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단 부분에서 살펴본 여러 양형사유들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 최종진(재판장) 조대현 김희주

각주1) 다만, 피고인 A과 피해자 모두 원금 1억 2,000만 원의 반환을 전제하고 있었던 점, 피해자가 피고인 A으로부터 이자를 지급받거나 원금 일부를 상환받기도 한 점, 이 사건 신발에 관한 소유권이전의무가 계약 당시부터 발생하는 것이 아니라 이자지급이 연체되는 경우 발생하는 것으로 정한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A과 피해자 사이에 체결된 계약의 실질은 피고인 A과 피해자가 작성한 계약서의 제목이나 형식과는 달리 '소비대차 및 양도담보설정계약'이라고 보인다.
각주2) 'T'의 오기로 보인다.
각주3) 증거기록 제1권 제52, 54쪽
각주4) 증거기록 제2권 제247쪽