창원지방법원2022.11.24.선고2021구합53380판결

[징계처분취소]

창원지방법원

제1행정부

판결

사건: 2021구합53380 징계처분취소
원고: A
소송대리인 변호사 최미경
소송복대리인 변호사 권성룡
피고: B사단장
변론종결: 2022. 9. 22.
판결선고: 2022. 11. 24.

주문

1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청구취지

피고가 2021. 4. 21. 원고에 대하여 한 견책의 징계처분을 취소한다.

이유

1. 처분 경위
가. 원고는 육군 B사단 C대대 D중대 E소대장으로 근무하던 자이다.
나. 피고는 2021. 4. 21. 원고에게 아래와 같은 품위유지의무 위반(가혹행위)의 징계사유(이하 ‘이 사건 징계사유’라 한다)로 근신 5일의 처분을 하였다.
<이미지1-0>

다. 원고는 이에 불복하여 징계항고심사위원회에 항고하였고, 징계항고심사위원회는 2021. 8. 3. 원징계처분이 과중하고 정상참작 사유가 있음을 이유로 원고에게 한 근신 5일을 견책으로 감경하는 결정을 하였다(이하 징계항고심사위원회의 결정에 따라 원고에게 최종 집행된 징계처분을 ’이 사건 처분‘이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고 주장 요지
1) 육군규정 180 징계규정 제20조 제1항 제5호에 의하면, 위원이 징계대상 사건을 직접 조사한 경우에는 징계위원회의 심의·의결에 참여할 수 없음에도 불구하고, B사단 법무참모(소령 H)는 징계혐의 사실조사에 직·간접적으로 참여한 자이면서 원고에 대한 징계심의위원회의 의결에 참여하였다. 따라서 이 사건 처분에는 중대한 절차적 하자가 있다(절차적 하자 주장).
2) 이 사건 징계사유는 원고의 행위가 군기훈련에 해당함을 전제로 군기훈련의 절차에 관한 규정을 준수하지 않은 것을 문제 삼고 있으나, 원고의 행위는 군기훈련이 아니라 C대대 소대장인 원고가 피해자의 체력단련을 함께 하기 위하여 일회적으로 그 수준을 측정하기 위한 것이었고, 그 과정에서 어떠한 위력을 행사한 사실도 없다. 따라서 원고의 행위는 군기훈련에 해당하지 않으므로, 이를 전제로 하는 이 사건 징계사유는 인정되지 않는다(징계사유 부존재 주장).
3) 설령 이 사건 징계사유가 인정된다고 하더라도, 그 행위태양, 피해정도, 피해자가 신병교육대 조교로 선발된 인원으로 체력단련을 하여야 할 의무가 있고, 상관인 원고의 직무상 명령에 복종할 의무가 있는 점 등을 고려할 때 그 정도가 매우 경미한데, 이 사건 처분에 따른 견책은 추후 포상추천이 제한되고, 급여에서의 불이익이 있는 등 이 사건 처분으로 원고가 입게 되는 불이익이 크므로, 이 사건 처분은 비례 원칙에 반하여 위법하다(재량권 일탈·남용 주장).
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 판단
1) 절차적 하자 주장에 대한 판단
앞서 든 증거, 갑 제3, 4, 7 내지 13호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 징계사실에 관한 징계조사담당자(징계간사)는 중위 I으로서 징계혐의 사실조사결과 보고(갑 제3호증) 작성자도 중위 I인 사실 및 피해자의 고소에 따라 진행된 조사에도 군사법경찰관 중사 J, 중위 K이 관여한 사실이 인정될 뿐, 법무참모 소령 H이 이 사건 징계사실에 관한 사건을 직접 조사하였다고 인정할 자료는 없다.
살피건대, 법무참모 소령 H은 중위 I이 작성한 징계혐의 사실조사결과 보고에 중간 결재자로서 서명하였을 뿐, 이 사건 징계사실에 관한 사건을 직접 조사한 경우가 아니므로 육군규정 180 제20조 제1항 제5호에 해당된다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 원고 주장은 이유 없다.
2) 징계사유 부존재 주장에 대한 판단
가) 관련 법리
징계처분의 당부를 다투는 행정소송에서 징계사유에 대한 증명책임은 그 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 증명책임이 있다. 다만 민사소송이나 행정소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 없어야 한다는 자연과학적 증명이 아니고, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합적으로 검토하여 볼 때 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이면 충분하다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 제26조 및 육군규정 120 병영생활규정에 의하면 군인은 어떠한 경우에도 구타, 폭언, 가혹행위 및 집단 따돌림 등 사적 제재를 하거나 직권을 남용하여서는 아니 되고, 위 규정 제3조 제11호에 따르면 ’가혹행위‘란 비정상적인 방법으로 타인에게 육체적·정신적 고통과 인격적 모멸감을 주는 일체의 행위를 말한다.
한편 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 제38조의2 및 같은 법 시행령 제24조의2, 육군규정 120 병영생활규정 제46조, 제46조의4에 의하면, 군기훈련이란 군기의 확립을 위하여 시정이 필요한 경우 지휘관이 규정과 절차에 따라 실시하는 정신수양과 체력단련으로서, 군기훈련에는 인권침해 소지가 없어야 하고, 훈련대상자가 정신수양 및 체력단련의 성취감을 느낄 수 있도록 해야 한다. 또한 육군규정 120 병영생활규정 제46조의3 제1항 및 [별표2]에 의하면 대상자가 병사인 경우 그 명령권자는 중대급 이상의 단위부대의 장이며, 명령권자가 아닌 상급자의 경우 명령권자에게 군기훈련을 건의할 수 있고, 같은 규정 제46조의4 제3항 및 제6항에 의하면 명령권자는 군기훈련 실시 전 훈련대상자에게 확인서를 작성하게 하여 군기훈련결과에 확인서를 첨부하여 군기훈련을 실시한 날로부터 5근무일 이내에 장성급 지휘관(인사)에게 보고해야 하는 등, 위 규정은 위와 같은 내용을 포함하여 군기훈련의 실시 시간, 실시 방법, 실시 장소, 실시 복장 및 감독 방법 등에 대하여 상세히 정하고 있다.
살피건대, 앞서 든 증거, 갑 제5, 6호증, 을 제2, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 징계사유에 기재된 바와 같이 피해자를 소대장실로 불러 팔굽혀펴기와 윗몸일으키기를 각 2분씩 시킨 사실이 인정되고, 나아가 그와 같은 훈련을 실시한 것이 권한 없이 절차를 따르지 않은 군기훈련으로서 가혹행위에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, ① 육군규정 120 병영생활규정 [별표2] 군기훈련 방법 제2항에 의하면, 훈련방법 중 체력단련으로 팔굽혀펴기, 앉았다 일어서기, 보행, 순환식 체력단련을 규정하고 있는바, 팔굽혀펴기와 윗몸일으키기는 위 규정에서 정하는 군기훈련방법 내지 그에 상응하는 체력단련 방법에 해당한다고 볼 수 있고, ② 군기훈련에 해당하는 체력단련을 실시하기 위해서는 규정에 따른 절차에 따라 이루어져야 함에도 원고가 피해자에게 위와 같은 체력단련을 실시함에 있어 군기훈련에 관한 절차규정을 따르지 않았으며, 위와 같은 체력단련이 피해자의 동의를 받아 이루어진 것으로 보이지 않고, ③ 앞서 본 바와 같이 육군규정에서 군기훈련의 절차 및 방법에 관하여 상세히 정하고 있는 취지, 병영생활 간 선임병은 병영생활행동강령을 준수하는 범위 내에서 후임병에게 건전한 교육목적의 지도를 할 수 있을 뿐이고(위 규정 제43조 제3항), 가혹행위는 절대 금지되는 것인 점 등을 고려할 때, 규정에 따른 절차 및 방법을 준수하지 않는 군기훈련은 가혹행위에 해당된다고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 징계사유는 인정된다.
3) 재량권 일탈·남용 주장에 대한 판단
가) 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 징계권자가 재량권 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있으며, 피징계자에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계원인이 된 비위사실 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 한다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두6951 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012두10895 판결 등 참조).
나) 살피건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령 제10조 제1항에 따라 영내 가혹행위에 대하여 적용되는 징계양정기준에 관한 [별표4]에 의하면, 간부의 영내가혹행위에 대해서는 정직~감봉을 기본으로 하여 근신~견책으로 감경할 수 있도록 규정되어 있는데, 이 사건 처분은 감경된 처분 중 가장 낮은 ’견책‘에 해당하는 점, ② 비록 일회성에 그쳤다고 하더라도, 권한 없이 절차를 따르지 아니한 군기훈련을 시행하는 방법으로 가혹행위를 한 이 사건 징계사실이 경미한 사안이라고 할 수는 없는 점, ③ 원고는 이 사건 징계사유로 최초 근신 5일의 처분을 받았다가 징계항고심사위원회에서 견책의 처분으로 감경되었으므로, 원고에게 유리한 사정은 이미 이 사건 처분의 양정에 충분히 반영되었다고 봄이 타당한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정현(재판장) 안은지 정수미